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A Responsabilidade do Ex-Sócio e o Código Civil

 
Francisco Gonçalves Neto
 
Sumário

I. Generalidades
II. Contrato de sociedade
III. Sociedade simples
IV. Sociedade empresária
V. Breves anotações acerca da sociedade limitada
VI. Dissolução da sociedade
VI.1. Ato bilateral
VI.2. Ato unilateral
VI.2.1. Sócio retirante
VI.2.2. Exclusão do sócio
VI.2.3. Falecimento do sócio
VII. Dissolução da sociedade. Direito anterior. Doutrina e jurisprudência
VII.1. A negação à perpetuidade da responsabilidade
VII.2. O Código Civil/2002
VIII. Reflexos acerca de um julgamento trabalhista
VIII.1. Prescrição e decadência
VIII.2. Direito intertemporal
VIII.3. A usucapião e a Constituição Federal/1988
VIII.4. Direito intertemporal e as regras dos artigos 1003 e § único e 1032 do Código Civil/02
VIII.5. Da duvidosa constitucionalidade do artigo 1035 do Código Civil/2002
VIII.6. Da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (“disregard of legal entity”)
IX. Conclusão


I. Generalidades

Deveras, o novel Código Civil trouxe importantes modificações, uma delas atinentes à inserção do Direito Empresarial, pela qual se unificou o Direito Privado. Na realidade, porém, essa alteração se inicia no art.53, que diferencia a associação da sociedade.

Tema debatido de há muito, a função social do contrato (art.421) e da propriedade origina-se, entre nós, dentre várias fontes, dês a doutrina social da Igreja (art.1228 §§, em consonância com os arts.5º, XXIII e 170, III da CF/88, estes últimos inspirados na Constituição de Weimar, 1919). Os princípios da probidade e da boa-fé (subjetiva e objetiva) foram previstos nos arts.113 e 422 do Código, destacando-se a objetiva que, na dicção de Miguel Reale, “se apresenta como uma ‘exigência de lealdade’, modelo objeto de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal”. [1] O Direito de Família também sofreu modificações sensíveis, haja vista a evolução do comportamento da sociedade.

No campo do Direito Empresarial, as figuras da empresa, do empresário, dos profissionais não considerados empresários, da sociedade, do sócio, do acionista, do administrador, receberam atenção do legislador, concernentemente aos seus direitos, deveres e responsabilidades. Quanto a estas, acerca de alguns pontos, cuida especificamente este pequeno escorço doutrinário.

Antes, porém, conveniente abordar, ainda que “à vol d’oiseaux”, alguns conceitos sobre as figuras atrás alinhadas.

A empresa, na conceituação de Miguel Reale, “é a organização dos fatores de produção, isto é, natureza, capital e trabalho, no exercício da atividade econômica que promove a produção e a circulação de bens ou de serviços, com a finalidade lucrativa. Ela é marcada pela profissionalidade” [2] Clóvis do Couto e Silva, ao tempo da elaboração do CCivil/02, observava que a doutrina formulava dois conceitos de empresa, que considerava como um modelo duplo. O primeiro deles, tem-na como objeto de direito, concebendo-a como “unidade econômica”, ainda que fragmentada, e não como “unidade de direito”; o segundo, tem-na como sujeito de direito, cristalizada na direção exclusiva dos sócios empresários ou dos órgãos que a compõe ou estruturam. Conclui Couto e Silva pela inexistência de conceito unitário de empresa, anotando que “No tipo jurídico da empresa integram-se momentos subjetivos e objetivos; por vezes, na solução de conflitos concretos prevalece um ou outro desses elementos. Nem sempre se leva na devida conta o fato de a empresa poder ser vista como objeto ou sujeito de direito.” [3]

Notadamente, a teoria da empresa se fundamenta na organização de fatores de produção, visando à promoção da produção e a circulação de bens e serviços, dando ênfase à atividade econômica organizada e não mais os simples atos de comércio, de conteúdo limitado e sujeitos à lei comercial.

Para o Código Civil/2002, quem exercita a atividade econômica organizada é o empresário, pessoa que exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada (empresa) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art.966). Pode ser, na forma adotada pelo Código, ou pessoa física empresária, quando explora em seu nome, por sua conta e risco, profissional e habitualmente, a atividade econômica, com fito de lucro ou outro resultado econômico; ou pessoa jurídica (sociedade empresária), também com fito de lucro ou outro resultado econômico. Na dicção de Elizabeth Guimarães Machado [4], empresário é “(...) aquele que exerce atividade econômica organizada, englobando produção, comercialização ou prestação de serviços com fins econômicos, e assume o risco do empreendimento, com profissionalidade, representada esta pela prática de atos empresariais exercidos com habitualidade e intuito de lucro.”

Há ressaltar, como o faz o CCivil (art.966), profissionais que não são considerados empresários, isto é, aqueles que, não obstante prestem serviços ou produzam bens, fazem-no sem a existência da organização empresarial que visa lucros. São os que exercem profissões intelectuais, de natureza (a) científica (médicos, engenheiros etc.), (b) literária (escritores, dramaturgos etc.) ou (c) artística (cantores, músicos, atores etc.), com ou sem auxiliares ou colaboradores. Todavia, esses profissionais intelectuais serão considerados empresários, se o exercício de sua profissão constituir elemento de empresa (§ único, art.966, CCivil). O enunciado 54 da Jornada STJ explica: “É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais”. Caleiro Palma [5] explica, com clareza, que, se três médicos constituem uma pessoa jurídica (clínica), prestando eles próprios, como sócios, os serviços médicos, ainda que com colaboradores (funcionários), estar-se-á presente a uma “sociedade simples” (art.997 do CCivil), do tipo limitada (nunca sociedade por ações), que terá seu contrato social registrado perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas; se constituída for uma sociedade por dois ou mais médicos (pex., clínica laboratorial, com faturamento relevante, grande número de colaboradores etc.), terá ela caráter empresarial, donde se estará diante de uma “sociedade empresária”, do tipo limitada ou por ações, que terá seu contrato social registrado na Junta Comercial; se uma pessoa física, isoladamente, ativar-se empresarialmente (pex.: venda de software, restaurante etc.), com empregados, será considerado “firma individual”, equiparando-se a uma empresa, devendo registrar-se na Junta Comercial, obter CNPJ etc.

Esclareça-se, entretanto, que ao advogado é defeso constituir sociedade empresária (art.16, L.8906/94). A sociedade de advogados deve ter como objeto social exclusivo a prestação de serviços de advocacia (art.15), adquire personalidade jurídica com a aprovação de seus atos constitutivos pelo Conselho Seccional da OAB, em cuja base territorial tiver sede (§ 1º, art.15), sendo-lhe proibido o registro nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e nas Juntas Comerciais de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia (§ 3º, art.16).

A sociedade, como expressão jurídica, é uma organização constituída por duas ou mais pessoas, por meio de um contrato, ou convenção, tendo o objetivo de realizar certas e determinadas atividades, conduzidas ou empreendidas em benefício e interesse comum [6]. Na forma do art.981 do CCivil, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

O CCivil, no art.982, classifica a sociedade em simples e empresária. Nery e Nery [7] definem a sociedade simples como “a que exerce atividade econômica não comercial ou empresarial, como as de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se referida atividade constituir-se em elemento de empresa (art.966 § único)”, e sociedade empresária “a que exercer atividade empresária, isto é, atividade econômica organizada e habitual destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços (art.966 ‘caput’)”. De certa forma, o critério para diferenciá-las pode residir no objeto social: será sociedade simples a pessoa jurídica de direito privado, para o exercício de atividade econômica não empresarial ou que não seja mercantil ou empresarial; e será sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado, para o exercício de atividade econômica empresarial, cujo objeto é lucro.

II. Contrato de sociedade

O Código Civil/02 definiu o contrato de sociedade no art.981. Sem embargo, entre vários princípios, também o informa o da função social, do art.421 do CCivil, cuja redação, aliás, tem proposta de modificação através do Projeto de Lei 6960/02, do ex-deputado Ricardo Fiúza, com esta justificativa que merece transcrição: “A alteração proposta, atendendo a sugestão dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Antônio Junqueira Azevedo, objetiva inicialmente substituir a expressão ‘liberdade de contratar’ por ‘liberdade contratual’. Liberdade de contratar a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Já a liberdade contratual é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato. Também procedeu-se à supressão da expressão ‘em razão’. A liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é a sua razão de ser.” [8] Indiscrepa a observação de Maria Helena Diniz, para quem “O art.421 institui a função social do contrato, revitalizando-o, para atender aos interesses sociais, limitando o arbítrio dos contratantes, para tutelá-los no seio da coletividade, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual, facilitando o reajuste das prestações e até mesmo sua resolução.” [9] Cumpre notar que o novo CCivil não deu relevância aos interesses individuais, na forma do Estatuto de 1916, como também não pendeu para a denominada “socialização dos contratos”, adotando, conforme explica Miguel Reale, “(...) posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções eqüitativas e concretas.” [10]

As pessoas que compõem a sociedade são sócias umas das outras e não da sociedade, o que difere do conceito de associação (art.53), da qual cada participante é dela associado. Na Companhia ou S.A. ou sociedade de capital, todos dela são acionistas e não cada um destes sócio ou acionista do outro. O Código, nos arts.981 a 1087 cuida das pessoas jurídicas denominadas sociedades de pessoas, verificando-se entre os sócios a “affectio societatis” (vontade ou afeição de ser sócio de alguém); nos arts.1088 e 1089, cuida da sociedades anônimas (S.As.) e nos artigos 1090 a 1092 da sociedade em comandita por ações, ambas sociedades de capital e regradas por lei especial. A sociedade cooperativa é tratada nos arts.1093 a 1096 e por lei especial. A sociedade limitada (arts.1052 a 1087) é misto de sociedade de pessoas e de capital.

Augusto Teixeira de Freitas, sem refolhos, um dos maiores juristas brasileiros, na elaboração da então Consolidação das Leis Civis, a que deu, lealmente, o nome de “Esboço”, no Século XIX, propôs a unificação do Direito Privado, idéia esta, aliás, pioneira no mundo jurídico. Sugere lembrada que o ”Esboço”, não obstante sequer se tenha transformado em Projeto, influenciou, deveras, o Código Civil argentino, conforme testemunha Vélez Sarsfield, que lhe adotou o método, a doutrina e grande parte do articulado. Todavia, o Código Civil de 1916 não consagrou a idéia da unificação do Direito Privado. Clóvis Beviláqua, nas “Preliminares” de sua obra [11], anotou que Teixeira de Freitas, entendia “arbitrária a separação das leis, a que se deu o nome de direito comercial”, tendo ele, Teixeira de Freitas, opinado que o meio “de alcançar a unidade da legislação e extremar os verdadeiros limites de codificação civil só o acharemos na composição de dois códigos”. Seu plano era o seguinte: Livro 1º - Das causas jurídicas: Código Geral: Seção 1ª – Das pessoas; Seção 2ª – Dos bens; Seção 3ª – Dos fatos; Livro 2º - Dos efeitos jurídicos: Código Civil: Livro 1º - Dos efeitos civis; Livro 2º - Dos direitos pessoais; Livro 3º - Dos direitos reais.” [12] Entretanto, como acentua Clóvis [13] “(...) nem as razões do grande jurisconsulto, cujos trabalhos enchem de justa ufania a pátria brasileira, nem as dos seus êmulos no estrangeiro e no país conseguiram levar a convicção a todas as inteligências. Como justamente observou o Senador Ruy Barbosa, a questão não está ‘pacificada e resolvida’; e ‘as legislações rejeitam a inovação’”. A final, ressaltando que “Presidindo ao movimento circulatório das riquezas, o direito comercial necessita de maior celeridade nos seus modos de transmissão dos bens; e essa celeridade, que é condição vital do comércio, exige maior clareza e precisão do que é necessário, na vida comum, para as relações jurídicas”, concluiu Clóvis que “Andou, pois, acertadamente o Congresso, mantendo a divisão tradicional, porque cada um dos dois ramos do direito privado tem um objeto próprio, relações distintas, que, para bem se desenvolverem, exigem preceitos especiais adequados”. [14] O Código suíço das Obrigações e o Código Civil da Itália a adotaram. No Brasil, dois projetos do Código de Obrigações vieram a lume, um em 1940, e outro em 1965, este último enviado para o Congresso Nacional, tendo sido retirado pelo próprio Governo que o enviara. O CCivil/02 unificou o Direito das Obrigações, mas não disciplinou o Direito do Trabalho -- como o fez o Código Civil Italiano de 1942 -- e está dividido numa Parte Geral, aplicável, com temperamentos, em todos os demais setores, como o Direito das Obrigações, das Empresas, das Coisas, da Família e das Sucessões.

Na sistemática adotada pelo Código Reale, sociedade não personificada (sem personalidade jurídica) é aquela que não tem os seus atos constitutivos inscritos no Registro próprio. São elas a sociedade em comum (arts.986 a 990) e a sociedade em conta de participação (art.991 a 996). Sociedade personificada (com personalidade jurídica), por conseguinte, são as constituídas formalmente e inscritas no Registro próprio. São elas: a sociedade simples e a sociedade empresária.

Tullio Ascarelli explica a constituição da sociedade como contrato plurilateral, observando a vontade unívoca dos sócios acerca do seu objeto. Daí Waldecy de Lucena afirmar que, tendo Ascarelli aprimorado essa doutrina, forneceu “(...) o suporte jurídico a que a organização jurídica societária sobrevivesse a certos males, que, pelas regras do Código Comercial, a levariam à completa extinção, assim concomitantemente aniquilando a empresa” [15]. Com razão, Goulart Pimenta escreve: “Com apoio na referida doutrina, foi possível conciliar o princípio da resolução unilateral em contratos por prazo indeterminado com a necessidade de preservação da empresa. Limitaram-se, a partir de então, os efeitos de tal resolução apenas ao sócio envolvido, preservando-se, desta maneira, o instrumento de constituição da pessoa jurídica e as relações dos membros remanescentes entre si e para com a sociedade (...) Desta forma, os sócios remanescentes podem continuar no empreendimento comum, ao mesmo tempo em que é possível a saída – voluntária ou compulsória – de determinado membro, garantindo-se o seu direito de abandonar a sociedade, atualmente consagrado em âmbito constitucional (CF/88, art.5º, XX) e a possibilidade de denúncia dos vínculos sem prazo de determinação prefixado.” [16]


III. Sociedade simples

Sociedade simples, “tout court”, é a pessoa jurídica de direito privado que tem por finalidade a execução de atividade econômica de natureza não empresarial, cujos sócios partilham, entre si, os resultados. Constitui-se entre duas ou mais pessoas, por instrumento público ou privado, observadas as cláusulas obrigatórias do art.997 do CCivil.

Diz-se terem elas sido introduzidas no CCivil/02 em substituição à denominada sociedade civil, que se contrapunha à mercantil. Ainda que não seja sociedade empresária, a sociedade simples é modelo fundamental, visto que completa, havendo omissões, as regras da sociedade em comum (art.986, “in fine”), da em nome coletivo (art.1040), da limitada (art.1053; alternativamente, pelas normas da sociedade anônima, cf. parágrafo único, e L.6404/76) e da sociedade cooperativa (art.1096 e § único do art.982, “in fine”). No que toca à sociedade em comandita simples, aplicam-se-lhe, no que for compatível, as normas da sociedade em nome coletivo (art.1046, “caput”), que, por sua vez, se rege, na omissão, pelas regras da sociedade simples (art.1040).

Obrigam-se os sócios às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele omisso nos 30 dias seguintes da notificação pela sociedade, responderá, na condição de sócio remisso, pelo dano emergente da mora (art.1004, CCivil). Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no art.1031 (art.§ único do art.1004, CCivil).

O art.1007 dispõe sobre a participação do sócio nos lucros ou perdas, na proporção das respectivas quotas, o art.1009 diz que a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta a responsabilidade solidária dos administradores que realizarem e dos sócios que os receberem. Salvo cláusula de responsabilidade solidária, se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais (art.1023, CCivil). O art.1024 dispõe sobre o benefício de ordem, ao dizer que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais, e o art.1025 deixa claro que o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

No que toca à retirada (direito de recesso), no caso de sociedade por prazo determinado, o sócio deverá provar em juízo (estatal ou arbitral, na forma que dispuser o contrato social) a justa causa de sua decisão; no caso de sociedade por prazo indeterminado, o sócio deverá notificar os demais, com antecedência mínima de 60 dias (art.1029, CCivil).

Finalmente, no atinente à dissolução da sociedade simples, se de prazo indeterminado dar-se-á por maioria absoluta (art.1033, III, CCivil); se de prazo determinado, pelo consenso unânime dos sócios (art.1033, II, CCivil). A cessão total ou parcial da quota social, por parte de qualquer dos sócios, terá eficácia se instrumentalizada em contrato, com o consentimento dos demais sócios, e se devidamente averbada em Registro próprio, respondendo o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, até dois anos depois da referida averbação, pelas obrigações que tinha como sócio. (art.1003 e § único). Também dissolve-se a sociedade simples quando ocorrer: o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado (art.1033, I, CCivil); a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 dias (art.1033, IV, CCivil); a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar (art.1033, V, CCivil).


IV. Sociedade empresária

Sociedade empresária (ex-mercantil ou ex-comercial) é a pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto o exercício da atividade econômica organizada para a produção de bens ou a circulação de bens ou serviços, com finalidade de lucro lícito, não contrária à ordem pública e aos bons costumes. Nula é qualquer estipulação que vise a exclusão de sócio a participar dos lucros e das perdas (art.1008).

Consoante o art.933 do CCivil/02, a sociedade empresária deve (obriga-se) a constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts.1039 a 1092. (art.1008). A sociedade empresária deve adotar estes tipos jurídicos previstos no CCivil: sociedade em nome coletivo (art.1039), sociedade em comandita simples (art.1045), sociedade limitada (art.1053), sociedade anônima (S.A. ou Companhia – art.1088) e sociedade em comandita por ações (art.1090). Considera-se empresária a sociedade por ações.

O CCivil/02 ressalva, no § único do art.983, disposições concernentes à sociedade em conta de participação (art.991) e à cooperativa (L.5764/71), bem como as constantes de leis especiais, relativamente à atividades cujo objeto imponha tipo jurídico irrecusável (pex.: S/A para instituições financeiras, sociedades de econômica mista etc.; sociedades cooperativas: DL 4595/64 etc.).

O CCivil/02 não aboja especificamente regras atinentes à empresa rural, cuidando somente de equiparar o empresário rural ao empresário sujeito à inscrição em Registro mercantil próprio (art.971). Entretanto, vale lembrar a regra do art.984: a sociedade simples, que tenha por objeto atividade própria de empresário rural, e seja constituída de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode requerer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art.968); se constituída sociedade simples com atividade rural e não tenha adotado qualquer tipo jurídico relativo à sociedade empresária, e adotar, por transformação, um dos referidos tipos, pode requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art.968). Da transformação o CCivil cuida nos arts. 1113 a 1115.


V. Breves anotações acerca da sociedade limitada

Dada à importância e da prevalência da constituição de sociedades limitadas no panorama econômico-jurídico brasileiro, e haja vista o escopo deste despretensioso trabalho, convém, ainda que “à vol d’oiseaux”, rastrear o CCivil/02 acerca do referido instituto.
Na forma do art.1052 do CCivil, na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Cada sócio, assim, tem o dever de integralizar a quota do capital social que subscreveu. Ulhoa Coelho [17] adverte que “Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social. É esse o limite de sua responsabilidade”. Adiante, aduz que “As regras da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade dos sócios, que tornam inalcançável ao credor da sociedade o patrimônio dos seus membros, comportam exceções. Quer dizer, os sócios respondem pelas dívidas da sociedade, em casos excepcionais. A primeira das exceções diz respeito à obrigação pela formação do capital social, e favorece tanto os credores negociais como os não negociais. Nessa hipótese, os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais, ou seja, somente após exaurido o patrimônio da sociedade. Outras exceções visam a tutela dos interesses de certos credores não negociais, ou a repressão a práticas irregulares, perpetradas por sócio.”[18]

Conforme o art.1057 do CCivil, na omissão do contrato, a cessão total ou parcial de quotas entre sócios é livre, mas a terceiros é condicionada à anuência de titulares de mais de ¼ do capital social. No § único está disposto que a cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do § único do art.1003 (responsabilidade solidária bienal do cedente e do cessionário), a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

O art.1058 refere-se ao sócio remisso, aquele que não cumpre a obrigação relativa à integralização de suas quotas do capital social, no valor, tempo e demais condições estabelecidas. Face a esse inadimplemento, a sociedade deve notificá-lo para satisfazer a obrigação em 30 dias; não cumprida, responderá perante a sociedade pelo dano emergente da mora (arts.1058 e 1004), podendo os outros sócios tomá-la para si ou transferi-la a terceiro, excluindo (exclusão) o primeiro titular (sócio remisso) e devolvendo-lhe o que houve pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas (art.1058). No caso de morte do sócio quotista, há disciplina no art.1028, que prevê a liquidação da sua quota, salvo: I) se o contrato dispuser diferentemente; se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III) se o acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.


VI. Dissolução da sociedade

A dissolução total da sociedade, antes civil ou comercial, hoje simples ou empresária, respectivamente, nunca foi recomendada, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, visto alimentar o desemprego, desajustar a continuidade do recolhimento de impostos e tolher a criação e a oportunidade do desenvolvimento econômico e social.

Cuida o CCivil/02 da dissolução parcial da sociedade, sob o título “Da resolução da sociedade em relação a um sócio” (arts.1028 a 1032). Nenhuma das formas lá tratadas acarreta a resolução da sociedade, mas tão só rompimento do liame com o retirante, excluído ou morto.


VI.1. Ato bilateral

O sócio que não mais quiser participar da sociedade, pode dela retirar-se negociando suas quotas, cedendo-as total ou parcialmente a qualquer sócio ou a terceiro. Trata-se de ato voluntário bilateral. O sócio cedente recebe do sócio cessionário a paga correspondente, e a sociedade nada paga e nada recebe. Mas tal retirada há ser objeto de modificação social com ou sem consentimento dos demais sócios, pena de não obter eficácia (art.1057 e § único e art.1003, CCivil/02).

Em rigor, na cessão de quotas a terceiros, substitui-se um sócio (cedente de quotas e retirante) por outro (cessionário de quotas e admitido), alterando-se, basicamente, a relação subjetiva societária.


VI.2. Ato unilateral

Pode o sócio retirar-se voluntariamente da sociedade por ato unilateral, nas formas permitidas na lei. Pode também o sócio ser excluído da sociedade, se remisso ou por enquadrar-se nas hipóteses gizadas em lei. São, portanto, formas unilaterais de resolução social, a seguir objeto de breves observações.

VI.2.1. Sócio retirante

Como visto, pode também o sócio retirar-se por ato unilateral de vontade (direito de recesso ou dissidência), pelo qual impõe à sociedade a obrigação de ser reembolsado do valor de sua participação societária, sem a dissolver totalmente. Anote-se que a hipótese de o sócio retirante acordar com os demais a sua saída e o valor a ser pago pela sociedade não implica, na prática, “dissolução parcial extrajudicial”, mas aquisição das quotas pelos demais sócios. Daí sugerir Ulhoa Coelho configurar o negócio como cessão de quotas e não como rescisão parcial do contrato social, no que acompanho. [19] Ainda vale suscitar que a cessão de quotas pode revestir-se de vícios, caso realizada visando interesses escusos do sócio cedente.

Se o contrato social for de prazo indeterminado, bastará ao sócio retirante notificar os demais sócios (e não a sociedade), com declaração receptícia, sem motivá-la, com antecedência mínima de 60 dias; se de prazo determinado, deve o sócio retirante provar judicialmente justa causa para tanto. Sê-lo-á no juízo arbitral, se no contrato social assim se dispuser.

Ainda sob o escólio de Ulhoa Coelho, cumpre esclarecer que o art.1053 do CCivil diz que a sociedade limitada rege-se, nas omissões de regras para esse tipo, pelas normas da sociedade simples, e no parágrafo único está dito que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Assim, se o contrato social de sociedade limitada simples for de prazo indeterminado, à retirada do sócio bastará a notificação aos demais, a qualquer tempo; se de prazo determinado, deve o retirante provar a justa causa (art.1029 – regra atinente à resolução da sociedade em relação a um sócio – sociedade simples); entretanto, se contratualmente tiver sido prevista a regência supletiva da sociedade anônima, não há, obviamente, como aplicar-se o art.1029, indicando-se, entretanto, a hipótese do art.1077 (modificação do contrato social, fusão da sociedade ou incorporação de outra).


VI.2.2. Exclusão do sócio

A exclusão ou expulsão do sócio da sociedade – outra forma de retirada, por ato unilateral e causa de dissolução parcial da sociedade -- pode ser extrajudicial ou judicial ou arbitral, se neste último caso dispuser o contrato social. A primeira se verifica no caso do sócio remisso, ou seja, aquele que deixa de, na forma e prazo previstos, efetuar as contribuições estabelecidas no contrato social; verificada a mora, pode a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado (art.1004 e § único). A segunda se dá mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave do sócio no cumprimento das obrigações, ou ainda por incapacidade superveniente (art.1030). Prevê ainda o § único do art.1030 que pode ser excluído de pleno direito o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada (em balanço especialmente realizado) em razão de sua execução por credor particular.

O art.1085 do CCivil, atinente à sociedade limitada, prevê a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, regrando-se nele, ressalvada a hipótese do art.1030, atrás visto, a exclusão de sócio pela maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social (deliberação por maioria absoluta, sem contar a pessoa do sócio acusado e nem o valor de sua quota), se se entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. A exclusão é extrajudicial, mediante alteração do contrato social, desde que neste esteja prevista justa causa para a expulsão; a deliberação somente pode ser determinada em reunião ou assembléia (mais de 10 sócios: § 1º do art.1072) convocada para esse fim, garantida a ampla defesa e ciência dos atos ao acusado. Entretanto, se o acusado for sócio majoritário ou o contrato social não contiver norma prevendo a exclusão do minoritário por justa causa, os sócios interessados na expulsão devem fazer valer sua pretensão em juízo estatal ou arbitral, conforme dispuser o contrato social.

O Código dispõe no art.1086 que, efetuado o registro (averbação) da alteração contratual relativa à exclusão do(s) sócio(s) minoritário(s), aplica-se o art.1032. Pede-se vênia a fim de registrar outra vez o Projeto de Lei n. 6960/2002, do ex-Deputado Ricardo Fiúza, que, entre inúmeras alterações, retira da redação do art.1086 o “art.1032”, com esta justificativa: “A proposta pretende corrigir falha grave na redação do art.1086 que, ao tratar da exclusão do sócio minoritário da sociedade limitada, mandava aplicar as regras do art.1032, onde está contemplada a responsabilidade pessoal do sócio excluído mesmo depois da exclusão, o que implicava em rompimento com os princípios básicos das sociedades limitadas. Nessas sociedades, a responsabilidade dos sócios está limitada à integralização do capital social (art.1052), afigurando-se desproposital a responsabilização posterior do sócio excluído da limitada, tal como contemplado no art.1032. Esse dispositivo, na verdade, só tem aplicação para as sociedades onde a responsabilidade dos sócios é ilimitada, não para as sociedades limitadas, onde a regra é justamente o contrário. Não devendo se aplicar o art.1032 à exclusão de sócio de sociedade limitada, impõe-se a alteração do art.1086, a fim de suprimir-se a remissão àquele dispositivo. [20] Fica o registro.


VI.2.3. Falecimento do sócio

A morte do sócio resolve a sociedade em relação a ele, instaurando a liquidação da sua quota (art.1028), salvo se o contrato dispuser diferentemente (art.1028, I). Só não será liquidada a quota e a sociedade não se dissolverá, se os herdeiros quiserem dela fazer parte e os sobreviventes não se opuserem; a sociedade se dissolverá caso os herdeiros não quiserem participar da sociedade ou os remanescentes se opuserem à participação (art.1028, II). Pode ocorrer a substituição do sócio falecido, por acordo entre os herdeiros e os sócios remanescentes, caso em que não haverá dissolução total da sociedade (art.1028, III); no caso de a sociedade limitada ter escolhido a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima (§ único, art.1053), não haverá dissolução total, mas parcial, porquanto os herdeiros ingressam na sociedade porque titulares da quota social.


VII. Dissolução da sociedade. Direito anterior. Doutrina e jurisprudência

No direito anterior, a dissolução da sociedade comercial dava-se: 1) de pleno direito: a) pela expiração do prazo (art.335, I, CCom); b) por mútuo consenso (art.335, II, CCom) e c) pela morte de um dos sócios, nas chamadas sociedades de pessoas (art.335, IV, CCom); 2) judicialmente: a) pela quebra (falência) da sociedade (art.335,II, CCom); b) pela impossibilidade de continuação do negócio, por perda do capital social, ou insuficiência deste (art.336, I, CCom); c) inabilidade, incapacidade moral ou civil julgada por sentença (art.336, II, CCom), d) abuso, prevaricação ou falta de cumprimento das obrigações, ou fuga de sócio (art.336, III, CCom) e e) pela vontade de um dos sócios, em sociedade por tempo indeterminado (art.335, V, CCom).

Ainda no direito anterior, no tocante à responsabilidade pelas obrigações sociais em geral, ligava-se ela, entre outros fatores, à espécie de sociedade. Os sócios solidários referiam-se aos de responsabilidade ilimitada, embora não de forma absoluta, conforme o art.350 do CCom (“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”), que cuidava do benefício de ordem e traduzia a responsabilidade subsidiária; o sócio solidário ou de responsabilidade ilimitada, que ingressava em sociedade já constituída (cessão de quotas, aumento de capital), respondia subsidiariamente pelas obrigações sociais até então contraídas, bem como por aquelas que viessem de ser constituídas (a regra do ar.1025 do CCivil/02 reza que “o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”). Ainda o art.5º do DL 7661/45 (Lei de Falências) dispunha que, para fins falimentares, a responsabilidade do sócio solidário retirante da sociedade, só cessava quando ultrapassados dois anos do arquivamento do instrumento de cessão de quotas na Junta Comercial, ou ainda se os credores expressamente tivessem consentido na sua retirada, feito novação ou continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova firma. No caso do sócio de responsabilidade limitada, nenhuma responsabilidade, ainda que subsidiária, por obrigações sociais subsistiria se sua quota-parte estivesse integralizada e constituído o capital social. Observe-se que a nova Lei de Falências (L.11101/05, art.81, § 1º) prevê o mesmo prazo de dois anos de responsabilidade após a retirada voluntária ou exclusão de sócio, por dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. O art.339 do CCom dispunha, no tangente à responsabilidade e retenção de lucros, face à retirada de sócio: “O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas, e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida”; em verdade, esse dispositivo tinha por finalidade resguardar direitos de terceiros. Ainda o art.343, do mesmo vetusto Estatuto Comercial, estipulava as hipóteses que liberavam o sócio retirante de responsabilidade para com terceiros: (a) se os credores concordassem expressamente com a retirada; (b) havendo novação da dívida; (c) se os credores prosseguissem na celebração de negócios com os sócios remanescentes, fato indicativo de confiança na sociedade respectiva. E o art.444 do revogado Código do Comércio ainda rezava: “As ações de terceiro contra sócios não liquidantes, suas viúvas, herdeiros ou sucessores, prescrevem no fim de cinco anos, não tendo já prescrito por outro título, a contar do dia do fim da sociedade, se o distrato houver sido lançado no Registro do Comércio, e se houverem feito os anúncios determinados no ar.338; salvo se tais ações forem dependentes de outras propostas em tempo competente. As ações dos sócios entre si reciprocamente e contra os liquidantes prescrevem, não sendo a liquidação reclamada, dentro de 10 dias depois da comunicação – art.348”. O CCivil/16, por sua vez, sobre a matéria, dizia no art.1047 (o que corresponderia, parcialmente, ao art.1032 do CCivil/02): “Subsiste, ainda após a dissolução da sociedade, a responsabilidade social para com terceiros, pelas dívidas que houver contraído. Não se tendo estipulado a responsabilidade solidária dos sócios para com terceiros, a dívida será distribuída por aqueles, em partes proporcionais, às suas entradas”. Esta regra sempre foi combatida por Clóvis Beviláqua, posto desarmoniosa como art.1396 do mesmo estatuto. O vetusto CComercial, no art.339, dispunha que “o sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas, e perdas havidas até o momento da despedida. (...)”.

No campo jurisprudencial, no que tange, especificamente, ao registro dos atos constitutivos da sociedade e dos atos relativos às suas alterações, assim se manifestavam os pretórios: “Para que um sócio possa fazer-se substituir na sociedade por um terceiro, seria necessário que todos os sócios consentissem na substituição, que aliás, nem desoneraria o sócio cedente, para com os terceiros, das obrigações anteriores à cessão, nem tampouco poderia ser oposta aos credores sociais posteriores se a cessão, como modificação posterior ao contrato, não foi registrada e tornada pública” (Antônio Bento de Faria, “apud” TJGB, MS 634/52, 26.11.52, Rio de Janeiro, RJTJGB 22:147-52); “O sócio que cedeu suas quotas, ainda que a alteração do contrato social não tenha sido registrado na Junta Comercial, não mais está vinculado à sociedade” (João Eunápio Borges, “apud” TJRS, AC 23519/75, 13.03.75, RJTJRS Porto Alegre 56:106-11); “Toda e qualquer modificação ou alteração que se fizer no contrato de sociedade exige, para que produza seus efeitos para com terceiros, novo instrumento, passado e legalizado com as formalidades do contrato primordial” (J. X. Carvalho de Mendonça, “apud” TACivil S.Paulo, EI 43996/78, 28.12.78, 64:316-9); “Na Junta Comercial (...) devem os contratos comerciais ser arquivados, tanto os de constituição, quanto os de alteração ou de dissolução de sociedades mercantis. Por nulos têm os tribunais havido os arquivados fora da Junta Comercial, nos cartórios que,nas comarcas do interior, têm a seu cargo o registro geral. Não haja descuido neste particular. Arquivados indevidamente os contratos sociais, as sociedades se reputam irregulares, com todas as conseqüências disso (...). Feito o registro, passa o contrato social a ter valimento ‘erga omnes’. Mas o efeito primacial, dele emergente, é o nascimento da personalidade jurídica da sociedade” (Waldemar Ferreira Martins, “apud” TACivil São Paulo, EI 43996/78, 28.12.78, São Paulo, JTACvSP 654:316-9); “Irregular é a sociedade cujo contrato não se registrou, mas a sociedade registrada, cujo contrato sofre alteração, continua registrada tal como é, até que se registre a alteração. A parte de registro é quanto à alteração, e não quanto ao contrato social, que foi registrado e continua tal como era.” (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, “apud” 2º ACvSP, EI 43996, 28.12.78, JTACvSP, São Paulo, 64:316-9) [21]. Na seara legal, atinente à matéria, o art.337 do CComercial aludia à forma de dissolução social amigável (constituída por forma pública ou particular, haveria de o distrato seguir o mesmo modelo; o DL 651/66 chegou a contrariar entendimento segundo o qual, se a forma pública não fosse da essência da constituição, poderia dissolver-se a sociedade por escrito particular); o art.338 aludia ao registro e publicidade do distrato social, sobre o que J. X. Carvalho de Mendonça escreveu [22]: “O registro e a publicação não são solenidades essenciais para a validade da dissolução e, por conseqüência, para que esta produza os seus efeitos: são formalidades simplesmente necessárias para que os sócios se exonerem, nos termos legais, da responsabilidade pelos atos subseqüentes ao distrato ou à dissolução e se legitime a qualidade de liquidante.”


VII.1. A negação à perpetuidade da responsabilidade

Notadamente, como visto, ainda que neste breve espaço, nenhuma tendência demonstrou a lei ou seu intérprete, doutrinador ou aplicador, a elastecer ou perpetuar a responsabilidade do sócio retirante, excluído ou mesmo morto (cujos efeitos da morte alcançam os herdeiros), pelas obrigações sociais. Verifica-se na jurisprudência que o intérprete, visando efeitos de responsabilidade do sócio perante a sociedade e terceiros, e, face ao silêncio da lei quanto à fixação do período temporal daquela responsabilidade, sempre buscou limites sistêmicos para aplicar nos litígios. Por exemplo, serviam como parâmetros, nos juízos cíveis e trabalhistas: o prazo decorrido de dois anos de cessação comprovada do exercício do comércio: art.4º, VII, DL 7661/45; a responsabilidade do sócio solidário a partir do arquivamento do instrumento de cessão de quotas na Junta Comercial, subsistindo, por dois anos, sua responsabilidade, na hipótese de falência da sociedade (at.5º, DL 7661/45); a prescrição bienal, antes do art.11 da CLT, depois do art.7º, XXIX da CF/88. No que toca à alteração do contrato social das sociedades limitadas, antes da vigência do CCivil/02, o Decreto 1800/96 regulamentava o arquivamento da alteração: inexistente qualquer restrição no contrato, a assinatura do sócio ou sócios que representavam a maior parte do capital social era suficiente para o arquivamento; a maioria societária podia destituir gerente, excluir sócio minoritário, dissolver e extinguir a sociedade; a L.8934/94, por sua vez, previa, que se houvesse restrição no contrato social, o instrumento de alteração contratual deveria observá-la.


VII.2. O Código Civil de 2002

Como cediço, o CCivil/02, revogando a Parte Primeira do Código Comercial, unificou o Direito Privado, ficando para o último a regulação do Direito Marítimo. E fez dispor no art.1003: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade”; e no § único: “Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.” Em outras palavras: a cessão total ou parcial de quota entre sócios ou para terceiro é defesa e só opera com expresso consentimento dos demais sócios, através de alteração de contrato social. E aqui a novidade: realizada a cessão da quota, total ou parcial, a outro sócio ou a terceiro, o cedente e o cessionário respondem solidariamente perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que o cedente tinha na condição de sócio. Não importa o valor da quota cedida. E a responsabilidade persiste pelo prazo de dois anos, a contar da data da averbação da alteração do contrato no Registro próprio. De não olvidar o atrás citado art.1057, pelo qual se verifica que na omissão do contrato social, o CCivil suprimiu o direito de preferência dos demais sócios na cessão de quota entre sócios, assim como para estranhos, se, para o caso destes, não houver oposição de titulares de mais de ¼ do capital social.

Doutra feita, o CCivil/02 dispôs no art.1032: “A retirada, exclusão ou morte de sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.” A retirada, como visto, pode ser bilateral (cessão de quotas) ou unilateral (direito de recesso ou dissidência), devidamente instrumentalizada e averbada em Registro próprio; a exclusão é unilateral e, ainda que judicial, se dará mediante averbação em Registro próprio; a morte resolve a sociedade em relação ao sócio morto. E aqui a novidade: a retirada e a exclusão de sócio não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores (pendentes ou existentes na ocasião do evento), até dois anos a contar da averbação da resolução da sociedade; idêntica responsabilidade ocorre com os herdeiros do sócio falecido, em igual prazo, ou seja, a morte do sócio não exime seus herdeiros, até o limite da herança, pelas obrigações sociais anteriores à resolução (morte), até dois anos da averbação da referida resolução (art.1032, 1ª parte); e mais: os sócios retirantes e excluídos (“nos dois primeiros casos”, diz a lei), ou seus herdeiros, enquanto não requererem a averbação da resolução, respondem por dois anos pelas obrigações sociais posteriores à resolução (art.1032, 2ª parte ou parte final), “id est”, respondem pelas dívidas sociais ocorridas no interregno entre a data da resolução e a data da averbação até dois anos a contar desta.

Não é outra a posição adotada por Elizabeth Machado [23]: “Atente-se para o agravante de que, não havendo averbação da respectiva alteração contratual no órgão de registro da empresa, tanto o sócio que se desvinculou espontaneamente quanto o excluído continuarão a responder pelas obrigações sociais assumidas pela sociedade, mesmo em data posterior à sua saída ou exclusão (ocorrida de fato e não de direito, portanto), tendo em vista a falta do registro obrigatório da alteração contratual, neste caso. A data que marca o fim de sua responsabilidade pelas obrigações sociais é a do registro. Assim, após o efetivo registro, por um período de até dois anos, continuará este ex-sócio a responder pelas obrigações sociais assumidas até a data da averbação de sua saída do quadro societário, junto ao órgão competente.”

Em ambos os artigos (1003 e § único, e 1032) o legislador fixou para o sócio o prazo de dois anos, bem como os seus termos inicial e final, de responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores e posteriores à resolução, guardada a situação jurídica do retirante, excluído ou falecido e herdeiros, prazo esse que, nada obstante ausente na legislação anterior, já inspirara o intérprete e aplicador da lei no caso concreto. Esta a modificação legal havida e que se fazia necessária. Note-se que parece não ser suficientemente forte para receber aprovação o Projeto de Lei 6960/02 (justificativa suso transcrita), face ao disposto no art.1032 “sub examine”, protetor dos direitos dos credores, negociais ou não negociais.


VIII. Reflexões acerca de um julgado trabalhista


Julgando agravo de petição interposto de decisão proferida em embargos de terceiro [24], o E. TRT-SP assim o ementou: “Execução. Ex-sócio. Contagem do prazo decadencial. A disposição inserta no art.1032 combinada com a do artigo 1003, ambos do novel Código Civil, encontra campo de aplicação no âmbito da Justiça do Trabalho porque, não correspondendo à prescrição intercorrente, rigorosamente não conflita com quaisquer dispositivos consolidados de proteção ao trabalhador, apenas consagrando a estabilidade jurídica ao fixar limite temporal à responsabilização daquele que, afastado do quadro societário, após o transcurso de determinado período, adquire o direito de não mais ser admoestado por obrigação consolidada pela empresa, ainda que ao tempo em que a integrara. Contudo, deve-se observar que a Lei n. 10.406, que instituiu o novo Código Civil, só entrou em vigor um ano após a sua publicação no DOU de 11.01.02, portanto, inclusive por não haver correspondência com qualquer dispositivo da vetusta Lei n.3071/16, forçoso convir que o biênio decadencial só passou a fluir a partir de então e não albergará, pois, execuções requeridas anteriormente a janeiro de 2005”.

O acórdão fundou-se, dentre outros argumentos: no aproveitamento, pelo agravante, enquanto sócio, ainda que por tempo exíguo, da força de trabalho do empregado agravado; no respeito aos arts.10 e 448 da CLT; na aplicação do art.28 da L.8078/90 (CDC) e na teoria da desconsideração da pessoa jurídica (art.50 do CCivil); na aplicação dos arts.592, II e 596, ambos do CPC. E, notadamente: entendeu a 2ª Turma julgadora que, tendo o CCivil/02 entrado em vigor em 12.01.03, e considerando que os textos dos arts. 1003 e 1032 não tinham correspondência com qualquer dispositivo do CCivil/16, concluiu que o biênio decadencial invocado só passara a fluir a partir de então, abergando execuções requeridas somente a partir de janeiro de 2005, nada aproveitando, portanto, ao agravante, indicado que fora em dezembro de 2004. Ou à fiveleta: o v. acórdão entendeu que o biênio decadencial das regras do § único do art. 1003 e do art.1032, passou a fluir da data de vigência do CCivil/02 (12.01.03), donde, por isso, tão só albergar-se-iam execuções requeridas posteriormente a janeiro de 2005, quando, à luz de cada caso concreto, estariam a salvo de molestações os sócios retirantes, excluídos ou herdeiros de sócio falecido.

Referido julgado instiga reflexões que abrangem matérias relativas à prescrição, decadência, direito empresarial, direito intertemporal e demais outros institutos jurídicos.


VIII.1. Prescrição e decadência

O conteúdo do conceito da prescrição, com o tempo, vem sendo alterado. Waldemar Martins Ferreira [25]explicava que “Nem só por sinédoque se diz que prescreve o direito. O código do comércio nos artigos, em que desenvolveu a matéria, ora alude à prescrição das ações, ora dos direitos. E também na de dívidas”. E ao distingui-la da decadência, lecionou: “Quando a lei, por motivos de ordem particular, tendo em conta o caráter da ação e a natureza dos fatos ou relações jurídicas, que os originam, não os atribui senão sob a condição de seu exercício em prazo prefixado, seu termo importa em decadência. Não constitui verdadeira prescrição extintiva. O prazo, dessarte estabelecido, é fatal. Corre contra todos, mesmo os contra os quais a prescrição não corre”.

Câmara Leal [26], ao sugerir o seu critério para distinguir a prescrição da decadência, advertiu acerca do seu empirismo: “É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. É de prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição”.

Orlando Gomes [27], mais modernamente, formulando a distinção principal entre prescrição e decadência, escreve: “Partindo-se do pressuposto de que a prescrição visa à ação, enquanto a decadência tem em mira o direito, pode-se distinguir uma da outra, como fazem certos autores, tomando-se em consideração a ‘origem da ação’. Quando [a origem da ação] é idêntica à origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Então, o prazo para exercê-lo, por meio da ação, é ‘extintivo’. Trata-se, neste caso, de decadência. Quando [a origem da ação] é distinta da origem do direito, nasce posteriormente, e, de modo mais preciso, quando o direito, já existente, é violado por outrem, o qual, por ação ou omissão cria obstáculo ao seu exercício”.

Em alentado estudo sob a égide do CCivil/16, o que não empece trazer aqui suas conclusões, Agnelo Amorim Filho [28]deduz critério científico para distinguir a prescrição da decadência. Fê-lo sob exame da classificação dos direitos e direitos potestativos, bem como da moderna classificação das ações, inferindo que 1º. Estão sujeitas à prescrição: todas as ações condenatórias, e somente elas; 2º. Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem): as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; 3º. São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias. Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim: a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas à decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas à prescrição; e c) não há ações declaratórias sujeitas à prescrição ou à decadência.” Este notável estudo influenciou decisivamente a formulação do CCivil/02 no que toca à prescrição e à decadência, não obstante tenha Miguel Reale, na Exposição de Motivos do CCivil/02, sublinhado que “Prescrição e decadência não se extremam segundo rigorosos critérios lógico-formais, dependendo sua distinção, não raro de motivos de conveniência e utilidade social, reconhecidos pela política legislativa. Para pôr cobro a uma situação deveras desconcertante, optou a Comissão por uma fórmula que espanca quaisquer dúvidas. Prazos de prescrição, no sistema do Projeto, passam a ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral”. Vale dizer, os prazos de prescrição são os constantes dos arts.205 e 206 do CCivil; os demais, estabelecidos no mesmo Estatuto, em cada caso, são de decadência. Nery e Nery [29], por sua vez, gizam que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) dotara o critério científico proposto por Agnelo Amorim Filho, para distinguir prescrição de decadência.

O Código Civil alemão (Seção V, Livro I, sob o título “prescrição” (Verjährung”), ao depois de definir no § 194 a pretensão como “o direito de exigir de outrem uma ação ou uma omissão (prestação)”, acrescentou, no § 198, que “a prescrição começa com o nascimento da pretensão”. O CCivil/02, ao dispor no art.189 -- corrigindo o art.177 do CCivil/16 -- que “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”, de certa maneira sancionou como o fizera o Estatuto tedesco, entendimento que, aliás, remontava ao direito romano. A lesão do direito marca o termo inicial do prazo prescricional, dando origem à ação visando reclamar prestação restauradora do direito; não fosse aquele prazo limitador para o exercício da ação, instalar-se-ia a intranqüilidade social; esgotado esse prazo, a ação se extingue, mas o direito correspondente continua a subsistir, em estado latente, embora não cause intranqüilidade social, o que empresta ao instituto da prescrição a natureza de ordem pública.

Note-se que no art.206 do CCivil/02 todos os casos se referem à prescrição da pretensão. Daí conceituá-la como a perda da exigibilidade do direito material, posto não exercida durante um prazo legal. Nery e Nery a conceituam como “Causa extintiva da ‘pretensão de direito material’ pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei”, asseverando, com espeque em Amorim Filho, que “Quando a pretensão a ser deduzida em juízo for de natureza ‘condenatória’, bem como as de ‘execução’ dessas mesmas pretensões, o prazo previsto em lei para o seu exercício é de prescrição. Nasce a pretensão com a violação do direito e o titular pode exigir uma ‘prestação’ do devedor” e referem-se aos arts. 189 a 206 do CCivil. Asseveram mais (cfm. Sconamiglio) que “(...) as ações e as sentenças condenatórias são ponto de partida para outras classificações das tutelas jurisdicionais, pois delas decorrem as tutelas ‘inibitórias’ (comando prevenindo a prática de um ilícito - ‘condenação’ a um ‘non facere’), ‘ressarcitórias (‘condenação’ em obrigação de fazer em forma específica) e ‘reintegratórias’ (‘condenação’ ao adimplemento da obrigação – obrigação de fazer). Para efeitos de caracterização do prazo para o exercício dessas pretensões em juízo todas as três são ensejadoras de potencial violação do dever de prestar, razão pela qual se sujeitam a prazos de ‘prescrição.’” [30] Salienta-se, a propósito, o texto n.14 da Jornada STJ: “1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo. 2) O art.189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer”.

Nery e Nery [31] conceituam a decadência como “Causa extintiva de direito pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei”. E o escólio de Agnelo Amorim Filho [32], assevera que “Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos, e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas, que têm prazo especial de exercício fixado em lei”. Nery e Nery [33] ainda esclarecem, com base em Amorim Filho, que quando a pretensão se exercitar mediante ação anulatória (constitutiva negativa), “cuja anulabilidade esteja ‘expressa na lei’ que, contudo, não fixa prazo para o exercício dessa pretensão, aplica-se a regra subsidiária do CC 179 segundo a qual o prazo decadencial para o exercício dessa pretensão é de dois anos”’.

Vale lembrada que a prescrição será pronunciada de ofício pelo juiz (ou árbitro), na conformidade do § 5º do art.219 do CPC, radicalmente alterado pela L.11280/06, que também revogou, expressamente, o art.194 do CCivil. A decadência, de seu turno, também matéria de ordem pública, é conhecida de ofício pelo juiz (ou árbitro), na forma do art.210, CCivil; se convencional, o que lhe empresta natureza híbrida, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação (art.211, CCivil).

Com base nesses ensinamentos e dispositivos legais, conclui-se que os prazos insertos no § único do art.1003 e no art.1032 do CCivil são decadenciais. Extraem-se deles que, inequivocamente, o direito se origina ou nasce com a pretensão, ou seja, esta não nasce posteriormente, com a violação de direito. Portanto, extingue pelo seu não exercício no prazo legal. Terá dado azo à decadência o credor da sociedade (simples ou empresária), que se queda inerte no prazo legal de dois anos, contado a partir da averbação de uma das causas de resolução da sociedade, ou cessão de quotas, de sócio retirante, excluído ou morto, não exercitando pretensão de eventual direito em face dessas pessoas ou de seus herdeiros, conforme o caso, em juízo estatal ou arbitral.


VIII.2. Direito intertemporal.

Conforme a regra do art.6º, “caput”, da LICC, em correspondência com o art.5º, XXXVI da CF/88, a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; o § 1º conceitua o ato jurídico perfeito como o já consumado, segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; e o § 2º considera direitos adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Esta regra é a simbiose das teorias subjetivistas [34] e objetivistas [35].

Gabba, subjetivista, retomou a proteção dos direitos adquiridos. Para ele, “é adquirido um direito que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei então vigente, integrou-se imediatamente no patrimônio do seu titular”. Assim, o fato gerador do direito adquirido deve ter decorrido por inteiro; se complexo, deve conter todos os elementos constitutivos; por fim, deve integrar o patrimônio do sujeito. O direito adquirido não se confunde com a expectativa de direito e com a faculdade de direito; a expectativa resulta de um fato aquisitivo incompleto; a faculdade é um poder concedido pela lei ao indivíduo.

A teoria de Roubier, objetivista, tem como base a distinção entre o efeito imediato e o efeito retroativo da lei. Caio Mário da Silva Pereira [36] a explica: se a lei pretende “(...) aplicar-se aos fatos já consumados (‘facta praeterita’), é retroativa; se se refere às situações em curso (‘facta pendentia’), cumpre separar as partes anteriores à lei nova das partes posteriores, estas sujeitas sem retroatividade à mudança legislativa, e aquelas a coberto de sua ação; e, finalmente, os fatos futuros (‘facta futura’), evidentemente contidos por inteiro no âmbito da lei atual.” Afastando-se a idéia de direito adquirido e tendo-se por base a situação jurídica, aplicável a toda espécie de condição individual (Caio Mário, cf. Roubier), verifica-se, no seu desenvolvimento, duas fases sucessivas: uma dinâmica (constituição ou extinção); outra estática (produção de efeitos). Explica Caio Mário [37]: “As leis relativas aos modos de constituição ou de extinção de uma situação jurídica não podem, sem retroatividade, reabrir a questão da eficácia ou ineficácia jurídica de um fato passado. Quando se cogita de fixar os efeitos de uma situação jurídica já constituída, a lei antiga governa os efeitos já produzidos durante sua vigência, enquanto que a lei moderna determinará os efeitos que se vierem a produzir após sua entrada em vigor, mas não pode atingir os efeitos jurídicos anteriores, ainda que pretendesse modificá-los, quer para restringi-los, quer para ampliá-los”.

A propósito da estática e da dinâmica do tempo jurídico, vale lembrada a lição de Wilson Batalha [38]: “O plano normativo é, em si, estático. Não tem a fluidez e a variabilidade do plano ontológico. A norma jurídica constitui esquema rígido a aplicar-se a uma realidade cambiante e flexível. Quando nos colocamos no plano normativo defrontam-se-nos os problemas pertinentes à data em que a norma jurídica começa a viger, o período da ‘vacatio legis’, a data em que cessa a vigência (revogação), no todo (ab-rogação) ou em parte (derrogação), a possibilidade da repristinação tácita e problemas análogos.” (...) “Quando descemos do plano normativo ao plano fático, quando procuramos baixar da abstração à concreticidade, quando intentamos aplicar os esquemas normativos rígidos à flexível e cambiante realidade, depara-se-nos o conflito entre o antigo e o novo esquema normativo, postulando ambos a disciplina da realidade. Aqui encontramos o conflito de leis no tempo, a ser solucionado pela doutrina e pela jurisprudência, o Direito intertemporal, a ‘’intertemporalidade conflitual.’” Discorre ainda Wilson Batalha acerca do Direito Transitório ou da ”intertemporalidade não-conflitual”, do que se ocupa o legislador ao estabelecer as “disposições transitórias”, instituindo um “terceiro regime”, ou regime de transição, entre o antigo e o novo, onde não se nos deparam conflitos de leis.

Na fase dinâmica (de constituição ou extinção), há situações jurídicas que se constituem em um só momento (exemplo: morte); há outras que supõem um lapso de tempo (por exemplo: a usucapião) ou a presença de elementos sucessivos (por exemplo: na sucessão testamentária, o 1º elemento é o testamento válido; o 2º elemento é a morte do testador). Assim, tem-se como regra que a situação jurídica já constituída não pode ser atingida pela lei que regula a constituição de uma situação jurídica. Sucede que a lei nova pode encontrar situações jurídicas em curso de constituição, tendo ocorrido um elemento dela, porém inábil ao seu estabelecimento; pode também a lei nova criar novas condições, anular, modificar efeitos para o futuro ainda não produzidos pelos elementos anteriores, mas terá de respeitar o valor jurídico de tais elementos, donde Roubier formula outra regra: ”Em face de uma situação jurídica em curso de constituição ou de extinção, as leis que governam a constituição ou a extinção de uma situação jurídica não podem, sem retroatividade, atingir os elementos já existentes, que fazem parte de (ou constituem obstáculo a) essa constituição ou essa extinção, na medida em que possuem valor jurídico próprio, e devem respeitar este valor jurídico, quer se trate de suas condições de validade ou dos efeitos jurídicos que teriam produzido.” [39] Na fase estática (produção de efeitos) das situações jurídicas já constituídas, Caio Mário [40], com espeque em Roubier, continua: “a matéria está submetida a uma regra simples: a situação jurídica já inteiramente constituída nos termos da lei velha, é alcançada pela lei nova, que cogita precisamente dos seus efeitos. Se estes também se tinham produzido inteiramente, não há, na verdade, problema de direito transitório. Mas, se os efeitos se prolongam no tempo, e a lei nova os encontra já em parte produzidos sob a lei velha, e em parte a produzir ainda, a regra geral é esta: ‘A lei que governa os efeitos de uma situação jurídica não pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior’” [41]. De lógico, efeitos a serem produzidos no futuro serão regidos pela lei vigente em que se produzirem.

No concernente aos contratos em curso de produção de efeitos, rege-os a lei ao tempo de sua conclusão, não os alcançando a lei nova. Wilson Batalha ensina que, “Em geral, as obrigações regulam-se, quanto ao seu nascimento, a seus efeitos e a sua extinção, pela lei vigente ao tempo em que se verificaram os fatos, ou em que se praticaram os atos, que lhes deram causa.” [42] Estudando à parte as obrigações resultantes de contratos, assevera que o de sociedade “Rege-se, em princípio (...) pela lei do tempo em que se constituiu”, sendo certo que “As sociedades irregulares e as sociedades de fato sofrem a incidência sucessiva das leis novas, cada lei abrangendo os atos ou fatos praticados no período de sua vigência.” [43] No que toca às relações da sociedade com terceiros, Batalha ensina, com espeque em Carlos Maximiliano, que, por sua vez, se apóia em Fr. Affolter, que elas se “disciplinam conforme a norma do tempo em que surgem e se realizam. Não há dúvida que assim é; entretanto, a responsabilidade dos sócios para com esses terceiros, nas sociedades regulares [na forma do direito anterior] só pode ser disciplinada pela lei vigente ao tempo da constituição da sociedade.” [44]


VIII.3. A usucapião e a CF/88

Interessante controvérsia surgiu com o advento do art.191 da CF/88, e a Lei 6969, de 10.12.81, dispondo sobre a usucapião especial rural, assim como do art.183 da CF/88, que cuida da usucapião urbana.

O artigo 1º da L.6969/81 dispõe que “Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no registro de imóveis”; o art.191 da CF/88 reza: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possuir como seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.” Igual sentido: art.1239, CCivil.

O art.183 da CF/88, por sua vez, dita: “Aquele que possuir como sua área urbana de até 250m2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.” No mesmo sentido o art.1240 do CCivil.

Julgados há entendendo que, se em curso a prescrição aquisitiva, não há por que aguardar o decurso de 5 anos após a promulgação da CF/88: a) “Cuidando-se de Direito novo, a prescrição aquisitiva de terras particulares com fundamento da Lei 6969/81, que instituiu o usucapião especial, começa a correr da data da sua entrada em vigor. O princípio constitucional garantidor do direito à propriedade privada não pode ser surpreendido com alterações da ordem jurídica que anulem sua eficácia” (RT 666/79); b) “Sabido que as normas constitucionais são libertas ao princípio de irretroatividade e à falta de ressalva ao direito adquirido no art.183 da nova CF, que instituiu o usucapião urbano, a nova modalidade atinge também as prescrições em curso, inclusive quanto aos processos pendentes,na forma dos arts.303, I, e 452 do CPC, sempre que se encontrem realizados os extremos do seu suporte fático.” (RT 641/127).

Em sentido contrário: a) “O art. 183 da CF, que trata do usucapião de área urbana, situa-se dentre os dispositivos de aplicação imediata, de molde que não há como restringi-lo ou amoldá-lo a limites que lá não se lêem explicitamente. Assim, o termo ‘a quo’ o lapso aquisitivo conta-se do início do exercício da posse, ainda que anterior à promulgação da nova Carta.” (RT 672/109); b) “Usucapião constitucional. Imóvel urbano. Feito extinto pelo magistrado de plano sob o entendimento de que o prazo prescritivo tem fluência a partir da vigência da Carta Magna. Recurso de apelação improvido, sem discrepância de votos. O prazo preconizado no art.183 da CF deve ser contado a partir da vigência da nova Carta, por se tratar de direito novo nascido com o advento do diploma maior, não podendo surpreender titulares de direito de domínio, pois a lei respeita o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, não se podendo retroagir para prejudicar”. (RT 670/137).

Edson Ferreira da Silva [45], em trabalho esclarecedor, não abona “(...) o entendimento de que a contagem do prazo de cinco anos só possa ter início após a entrada em vigor da nova ordem constitucional, pela simples razão lógica de que o tempo de posse anterior, que também conduzia ao usucapião segundo a disciplina legal então vigente, não pode ser inteiramente desprezado.” Tampouco lhe parece correto o extremo oposto, asseverando que é “de se computar todo o tempo de posse anterior, sem nenhuma restrição, já de acordo com o novo regime legal.” Consoante as razões que expõe, acerca do direito do proprietário e do prescribente face ao imóvel usucapiendo, conclui Ferreira da Silva “(...) ser mais de acordo com o espírito do sistema jurídico, que interpretado teleologicamente deve conduzir a uma situação de justiça, segundo o senso comum da época da sua aplicação, que se obvie o problema por um critério de proporcionalidade, computando-se pela lei velha o tempo de posse anterior e pela lei nova o tempo de posse faltante, de forma proporcional. Vale dizer, o ideal de justiça tem-se como implícita em todos os sistemas jurídicos dos povos civilizados. Esse critério se aplica tanto quanto pela lei nova se reduz, quanto se dilata, o prazo para aquisição ou para a perda de determinado direito.”

Este judicioso pensamento satisfaz suficientemente, posto alude às regras da aplicação das leis, atende aos fins sociais e às exigências do bem comum (art.5º, LICC).


VIII.4. Direito intertemporal e as regras dos arts.1003 e § único, e 1032, ambos do CCivil/02

No que toca à entrada em vigor das regras do art.1003 e § único, e do art.1032 do CCivil, a matéria (também) suscita reflexões. O novo Código entrou em vigor em 12.01.03 (LC 95/98, art.8º, § 1º, cfm. redação da LC 107/01). Pode-se dizer que o prazo decadencial de 2 anos, inserto nas regras do art.1003, § único, e no art.1032, é criação do CCivil/02. Apesar de inspirado na doutrina e na jurisprudência do Código de 1916, que o não estabelecia, o CCivil/2002 o fez nas normas suso ditas. Logo, não há falar, na espécie, em revogação, derrogação ou direito intertemporal, visto inexistir, antes do CCivil/02, qualquer dispositivo específico a estabelecer prazo de responsabilidade do sócio cedente, cessionário, retirante, excluído ou morto, e herdeiros, por obrigações sociais. Também não há por que aplicar a regra do art.2028 do CCivil (“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código[CCivil/02], e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”).

Todavia, bem de ver que, iniludivelmente, fatos e atos relativos às cessões de quotas ou às resoluções de sociedade havidas sob a regência das normas civis e comerciais anteriores ao CCivil/02 devem ser respeitadas, fortes no art.6º da LICC e art.5º, XXXVI, da CF/88. Todos os negócios e atos jurídicos perfeitos (cessão de quotas, resolução de sociedade etc., regularmente averbados) havidos na vigência do direito anterior (CCivil/16, CComercial e demais leis) devem ser respeitados pelo CCivil/02, ainda que este contenha normas assinando-lhes prazo decadencial de 2 anos, conforme o § único do art.1003 e o art.1032. Clóvis Beviláqua de há muito asseverara que “O direito quer que o ato jurídico perfeito seja respeitado pelo legislador e pelo intérprete na aplicação da lei, precisamente porque o ato jurídico é gerador, modificador ou extintivo de direitos. Se a lei pudesse dar como inexistente ou inadequado o ato jurídico, já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, o direito adquirido, dele oriundo, desapareceria por falta de título ou fundamento. [46]Logo, conforme R. Limongi França [47, direito adquirido “É a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”, ou, como San Tiago Dantas [48] sinteticamente o definiu: direito adquirido “é aquele que decorre de uma lei anterior, sempre que a nova não retroage.” O direito adquirido constitui-se em limite da retroatividade, sendo-o também do efeito imediato. Assim o é porque as novas leis, quando não expressas, se aplicam às partes posteriores dos “facta pendentia”, ressalvado o direito adquirido (Limongi França), entendimento que não discrepa da lúcida lição de Agostinho Alvim. [49]


VIII.5. Da duvidosa constitucionalidade do art.2035 do CCivil/02

Tem-se por suspeitosa a constitucionalidade do art.2035 do CCivil/02. Diz ele que “a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código [CCivil/02], obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.2045 [CCivil/16], mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código [CCivil/02], aos preceitos dele [CCivil/02] se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. Na primeira parte não se trouxe qualquer novidade, mas na segunda o legislador ordinário cuidou de violar o art.5º, XXXVI, da CF/88, posto cediço que os efeitos do contrato ou do ato jurídico celebrado sob a égide da lei velha não se submetem à lei nova. Esta, ainda que tenha efeito imediato, não pode retroagir para alcançar situação jurídica concretizada sob a regência da lei velha.

Orlando Gomes [50], com espeque na doutrina de Roubier, enfatiza que “Um contrato perfeito e acabado na vigência de uma lei permanece intocável, nas suas disposições, ainda no que diz respeito aos seus efeitos futuros, manifestados quando já começou a viger uma lei nova derrogante. A aplicação da lei nova, nesta hipótese, implicaria retroatividade, em desobediência ao preceito constitucional. Regra básica e inalterável é que todas as conseqüências de um contrato concluído sob o império de uma lei, inclusivamente seus efeitos futuros, devem continuar a ser reguladas por essa lei em homenagem ao valor da certeza do direito e ao princípio da tutela do equilíbrio contratual. A aplicação imediata da lei nova aos efeitos posteriores à sua vigência incide no seu fato gerador, e, portanto, implicaria aplicação retroativa”. No mesmo diapasão, Afonso da Silva: “Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes.” [51]

Outra não é a posição da jurisprudência, conforme julgamento da lavra do Ministro Moreira Alves [52]: “Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art.5º, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido”. Ainda no STF, voto do Ministro Celso de Melo no RE 193.792-RS, DJU 14.03.97: “A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas”.


VIII.6. Da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (“disregard of legal entity”)

Esboçada nas jurisprudências inglesa e norte-americana, conhecida como por “doutrina da penetração”, porque não considera a personalidade jurídica para atingir a responsabilidade dos sócios, surgiu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica nos fins do Século XIX, talvez em julgamento proferido na justiça inglesa, no ano de 1897, em demanda entre Aaron Salomon x Salomon & Co. [53] Visa ela impedir a consumação da fraude contra credores ou sócios da sociedade, bem como toda espécie de desmandos administrativos, desvio de finalidade, responsabilizando ou vinculando a responsabilidade do administrador ou sócio.

O art.28 da Lei 8078/90 (Código dos Direitos do Consumidor-CDC) dispõe que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.” Assim, se a pessoa jurídica é utilizada para a atos fraudulentos, abuso de direito, excessos de poder, violação de finalidade etc., em detrimento de credores de quaisquer espécies e dos próprios sócios, o juiz pode desconsiderá-la. Porém, conforme adverte Ulhoa Coelho [54] (46), “(...) a responsabilidade poderá ser efetivada sobre o patrimônio do sócio, acionista, controlador, gerente, liquidante, representante legal, superintendente ou qualquer outra pessoa que tenha praticado o ilícito”. Ademais, prossegue o autor, “(...) quando se tratar de responsabilização em função de falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica decorrente de má administração, esta se efetivará sobre o patrimônio do administrador, gerente ou liquidante inapto, a quem se possa diretamente atribuir a prática do ato repudiado pelas técnicas administrativas.”

O CCivil, de sua parte, dispõe no art.50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” Assim, se as atividades empresariais destoarem dos objetivos societários (fraude, abuso de direito), se os sócios se utilizarem de dinheiro da sociedade para uso pessoal ou enriquecimento ilícito ou sem causa (confusão patrimonial), se perpetrarem lesões a credores ou sócios da sociedade, não há como não ser desconsiderada a personalidade jurídica e a responsabilização patrimonial do sócio responsável.

Todavia, quer a lume do CDC ou do CCivil, não há de ser a teoria enfocada aplicada a “trouxe-mouxe”. Por tratar-se de medida excepcionalíssima, é empregada quando comprovado cabalmente a fraude, o desvio de finalidade, o abuso consciente enfim, perpetrado pelo sócio ou sócios responsáveis. Assim a jurisprudência: “Desconsideração da personalidade jurídica – Sociedade comercial – Pretensão de que o patrimônio de sócio responsável pelas dívidas da empresa – Admissibilidade somente se demonstrando de forma inequívoca que agiu com excesso de poderes, infração da lei ou do contrato social. – ‘Disregard doctrine’ que é exceção e não regra geral. Para que o patrimônio do sócio responda pelas dívidas da sociedade, mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é fundamental que o credor demonstre de forma inequívoca que aquele agiu com excesso de poderes, infração da lei ou do contrato social, caracterizando atos de malícia e prejuízo à empresa, eis que a ‘disregard doctrine’ é exceção e não a regra geral, devendo sempre prevalecer a idéia de pessoa jurídica quando forem obedecidos os limites no ordenamento para sua utilização” (RT 799/274).

De lembrada, a ementa 59 da Jornada STJ: “Os sócios-gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1009, 1016, 1017 e 1091, todos do Código Civil.”

Entretanto, não é assim o pensamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a edição do seu Provimento 01/2006, pelo qual recomenda aos juizes corregedores dos Tribunais Regionais do Trabalho determinarem aos juízes do trabalho que, ao optarem (portanto, faculdade) pela aplicação da desconsideração da pessoa jurídica no processo de execução trabalhista, voltando-se contra o patrimônio dos sócios, ordenem retificar a autuação do processo, visando a que figurem no pólo passivo os nomes das pessoas físicas (ou mesmo jurídicas) envolvidas, o que lhes não permitirá a obtenção de certidões negativas de débitos trabalhistas. Aparentemente protetor de um lado, pois pretende-se garantir o crédito do trabalhador e os terceiros de boa-fé, fere de outro lado o direito constitucional de propriedade. Observa-se que ao invés de solver definitivamente o anacrônico e moroso procedimento executório, incita polêmica que traz em seu bojo e desagrega a harmonia social, máxime se mal aplicado o referido Provimento 01/2006, até porque nenhum magistrado pode dizer-se dotado do dom da inerrância.


IX. Conclusão

Não pode o legislador ou o intérprete da lei desrespeitar os termos do art.6º, LICC e do art.5º, XXXVI, CF/88, não fazendo valer os negócios e demais atos jurídicos perfeitos e seus efeitos, perpetrados pelos sócios sob a regência da lei anterior.

A resolução da sociedade ou a modificação do contrato social e sua averbação em Registro Próprio, ocorrida sob a regência do CCivil/16, salvo vícios comprovados, deve ser respeitada pelo CCivil/02. Tendo este Estatuto criado o prazo decadencial de 2 anos de responsabilidade do sócio por obrigações sociais, a contar da averbação da resolução da sociedade ou da modificação do contrato na cessão de quotas, não se pode pretender, para aplicá-lo, que referida contagem se inicie na data coincidente de sua entrada em vigor (12.01.03).

Daí por que inadmissível exigir do ex-sócio (retirante, excluído ou falecido), ainda que muito antes da entrada em vigor do CCivil/02 (03.01.03), aguardar todo o percurso do biênio decadencial contado da data inicial de vigência do referido Código, para ver-se liberado de eventuais execuções na forma entendida, “v.g.”, no julgado trabalhista pré-transcrito que, “data venia”, inegavelmente, fere o art.6º da LICC e o art.5º, XXXVI, da Carta Constitucional.

Com espeque em todo o exposto, imaginem-se estas hipóteses e soluções:
a) O sócio “A”, em abril/00 cedeu a totalidade de suas quotas da sociedade “X” ao terceiro “B”, com o consentimento dos demais sócios, tendo-se averbado o ato em julho/00. Solução: em julho/02 se extinguiu o prazo decadencial de 2 anos estabelecido no § único do art.1003 do CCivil, pelo qual o cedente “A” respondia solidariamente com o cessionário “B”, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que (“A”) tinha como sócio.
b) o sócio “A” se retirou ou foi excluído da sociedade “X” em março/99 e averbou o ato regularmente em julho/99. Solução: em julho/2001 se extinguiu o prazo decadencial de 2 anos estabelecido no art.1032 do CCivil.
c) o sócio “A” foi excluído da sociedade “X” em março/2002, cujo ato foi averbado regularmente em agosto/2002. Solução: em agosto/2004 se extinguiu o prazo decadencial de 2 anos estabelecido no art.1032 do CCivil.
d) o sócio “A” se retirou ou foi excluído da sociedade “X” em abril/2001, tendo-se averbado o ato em julho/04. Solução: em julho/2006 se extinguiu o prazo decadencial de 2 anos estabelecido no art.1032, do CCivil.
e) o sócio “A” faleceu em julho/00, tendo-se averbado o ato em julho/01. Solução: os herdeiros do sócio “A” respondem, até o limite da herança, pelas obrigações sociais anteriores à resolução (morte), até dois anos da averbação da referida resolução (art.1032, 1ª parte), ou seja, até julho/03 responderão pelas dívidas contraídas nos dois anos anteriores ao óbito.

Cabe observar que a resolução da sociedade deve ser averbada em época própria, havendo de considerar-se para tanto o prazo de 30 dias, por aplicação dos arts.998, 999, § único, 1150 e 1151 e §§, todos do CCivil/02. Requerida a averbação no prazo próprio, seus efeitos retroagem à data da assinatura; se requerida após dito prazo, o registro somente produzirá o efeito a partir da data do ato. É verdade, entretanto, que esses efeitos se neutralizam ante sua colidência frontal com os exatos termos do § único do art.1003 e art.1032 do CCivil, de maneira que a observação em causa se restringe ao que toca o prazo de 30 dias para a levada do ato da resolução à averbação ou registro em lugar próprio.

De inegável e justificável, portanto, é a rigidez do CCivil/02, que recomenda diligência na averbação ou registro dos atos societários pelos sócios interessados, pena de criar-lhes dissabores patrimoniais, que poderão ser de grande monta. Deve o sócio, assim, atentar no trato de seus assuntos societários, visando à boa administração da sociedade e, conseqüentemente, a proteção do seu próprio patrimônio.

“Data venia”, à luz de todo o exposto, parece-nos entretanto equivocada qualquer tentativa de elastecer o rigor do CCivil/02 visando “perpetuar” a responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais, máxime quando inexiste prova de qualquer espécie ilicitude ou de fraude, gestão ruinosa, má-fé ou abuso de direito na resolução contratual.


[1] REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. Jornal “O Estado de S.Paulo” de 16.08.03.
[2] REALE, Miguel. O direito de empresa no novo Código Civil. www1.jus.com.br
[3] SILVA, Clóvis do Couto e. O conceito de empresa no direito brasileiro. Revista dos Tribunais 613/21.
[4] MACHADO, Elizabeth Guimarães. Direito de empresa aplicado: abordagem jurídica, administrativa e contábil. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p31.
[5] PALMA, Antonio Jacinto Caleiro. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2006, p.34.
[6] DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico. Vol.IV, 1ª Edição. Rio-São Paulo: Forense, Vol.IV
[7] NERY Junior, Nelson; ANDRADE NERY Rosa Maria de. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.510.
[8] SANTOS, Antônio Carlos Viana; RULLI NETO, Antônio. Novo Código Civil. 1ª Edição. São Paulo: Fiúza Editores, 2002. Justificativa n. 19.
[9] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11ª Edição: Saraiva, 2005, p.46.
[10] REALE, Miguel. Função social do contrato. Jornal ”O Estado de São Paulo” de 22.11.2003.
[11] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Edição histórica, 5ª Tiragem, Rio de Janeiro: Editora Rio, Vol.I, ps.71-72.
[12] BEVILÁQUA, Clóvis. Op.cit.p.72, nota de rodapé 121.
[13] Beviláqua, Clóvis. Op.cit.p.72.
[14] Beviláqua, Clóvis. Op.cit.p.80.
[15] LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 738.
[16] PIMENTA, Eduardo Goulart. Exclusão e Retirada de Sócios. Belo Horizonte: Mandamentos Editora. 2004, p.40.
[17] COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p.4
[18] COELHO, Fáb io Ulhoa. Op.cit.p.6.
[19] COELHO, Fábio Ulhoa. Op.cit.p.156
[20] Op.cit., Justificativa n.64.
[21] DRUMMOND, Maria do Carmo Guedes. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, Fundação Casa de Rui Barbosa, 1991, extratos 59, 161, 384, 387 e 392, respectivamente.
[22] MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,1933, Vol.III, p.228.
[23] Op.cit.ps.112-113
[24] TRT-SP 0031400505202003, Ac. 2ª Turma, Relatora Juíza Mariângela de Campos Argento Muraro, DOU de 04.10.05.
[25] FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial. 2º Vol., São Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos, 1944, §§ 1080-1081.
[26] LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.110.
[27] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 6ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1979, ps.558-559.
[28] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Tema debatido no Seminário de Direito Privado organizado pela Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba, pelo Diretório Acadêmico “Epitácio Pessoa” e pela Seção da Orcem dos Advogados da Paraíba. Publicado nas Revistas dos Tribunais 300/7 (outubro/1960) e 744/725 (outubro/1997 – Memória do Direito Brasileiro).
[29] NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Op.cit.p.259.
[30] NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Op.cit.p.260.
[31] NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Op.cit.p.266.
[32] AMORIM FILHO, Agnelo. Op.cit..
[33] NERY, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade. Op.cit.p.266.
[34] GABBA, C.F. Teoria della retroattività della legge.
[35] ROUBIER, Paul. Les Conflicts de lois dans le temps, T.1; Le droit transitoire.
[36] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol.I. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.147.
[37] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op.cit.p.148.
[38] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal, 1ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1980, os.15-16
[39] ROUBIER, Paul. Les Conflicts...Tomo I, p.293, texto original: “En face d’une situacion juridique em cours de constitution ou d’extinction, les lois qui gouvernent la constitution ou l’extinction d’une situation juridique ne peuvent, sans rétroactivité, atteindre les éléments dèjá existantes qui font partie de (ou font obstacle à) cette constitution ou cette extinction, entant qu’ils ont une valeur juridique propre, et doivent respecter cette valeur juridique, qu’il s’agisse de leurs conditions de validité
ou des effets juridique qu’ils auraient produits”.
[40] Op.cit.ps.141-142.
[41] ROUBIER, Paul. Les Conflits... Tomo I, p.400, texto original: “La loi qui gouverne les effets d’une situation juridique ne peut, sans rétroactivité, atteindre les effets qu’une situation de cette sorte avait produits sous la loi antérieure, qu’il s’agisse d’ailleurs de modifier, d’accroître on de diminuer ces effets”.
[42] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Op.cit.p.312.
[43] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Op.cit.p.390.
[44] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Op.cit.p.391.
[45] SILVA, Edson Ferreira da. Usucapião na Constituição Federal de 1988: contagem de prazo. RT 679/279.
[46] Op.cit.p.102.
[47] FRANÇA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982, p.208.
[48] DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Parte Geral. Vol.I. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p.122.
[49] “apud” CASSONE, Vittorio, Direito Tributário, São Paulo: Editora Atlas, p.69: “Direito adquirido “é a conseqüência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tivesse apresentado antes da existência de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos termos da lei sob o império da qual se deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimônio de quem o adquiriu.”
[50] GOMES, Orlando. Questões mais recentes de direito privado. São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p.4.
[51] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.430.
[52] ADIn 493-0-DF, JSTF-Lex 168/70. Consultem-se também: RT 218/447; RF 144/166 e 153/695; SANTOS, Antônio Jeová, A Inconstitucionalidade do art.2035 do Código Civil, inserto no seu “Direito Intertemporal e o novo Código Civil”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, ps.61 e ss.
[53] Consulte-se REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, Vol.I, 16ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1985, ps.283-284.
[54] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor – Arts.28 a 45, Coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Saraiva, 1991, p.144.

Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 12 de julho de 2006.
 
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
GONÇALVES NETO, Francisco. A responsabilidade do ex-sócio e o Código Civil. Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= >  Acesso em :16 de setembro de 2014
 
Autor:
Francisco Gonçalves Neto
f.netogoncalves@ig.com.br
fra.go.ne@itelefonica.com.br
Bacharel pela Faculdade Católica de Direito de Santos
Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Estudos Universitários (São Paulo, SP)
Especialista em Direito Individual e Coletivo do Trabalho, pela Universidade Metodista de Piracicaba-SP (UNIMEP)
Ex-professor de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Seguridade Social (Fundação Instituto de Ensino para Osasco - FIEO, hoje UNIFIEO).
Autor de diversos artigos jurídicos, publicados em revistas, jornais e CDs.
Atualmente é advogado, consultor jurídico e palestrante.
 
Academia brasileira de direito, 12/7/2006
 
 
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