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Caso Microvlar-Placebo: Divergências Quanto À Aplicação Do Código De Defesa Do Consumidor E Os Reflexos Na Distribuição Do Ônus Da Prova

 
Francisco Gonçalves Neto, Rodolfo Ferroni e Rodrigo Marino Toffoli
 
SUMÁRIO:

1) INTRODUÇÃO.
2) O CASO.
3) ARGUMENTAÇÃO E ESTRATÉGIA DAS PARTES. 3.1. Argumentação da autora.
3.2. Argumentação da ré.
4. ANÁLISE DO CASO.
4.1. Considerações iniciais.
4.2. Caracterização da relação como consumerista. 4.3. Nexo causal.
4.4. Excludentes de responsabilidade.
4.5. Ônus da prova. 5) CONCLUSÃO

1. INTRODUÇÃO

O caso que se ora pretende analisar através do presente trabalho apresentou, sem dúvida alguma, enorme relevância no cenário brasileiro. De fato, a produção de medicamentos anticoncepcionais sem efeito (os chamados “placebos”) pelo laboratório Schering do Brasil e a sua até hoje inexplicável distribuição a diversas farmácias, ocasionando sua posterior revenda a inúmeras consumidoras[1], trouxe um impacto social muito forte a diversas famílias, que se viram abruptamente em meio à gravidez muitas vezes indesejável ou não planejada. Isso, sem dúvida, modificou o cotidiano dessas pessoas.

Mais do que as conseqüências sociais trazidas pelas chamadas “pílulas de farinha”, as lides pendentes existentes entre o laboratório Schering do Brasil e as diversas consumidoras que se disseram usuárias do anticoncepcional Microvlar e que se teriam visto prejudicadas pela alegada falha do medicamento regularmente por elas adquirido tratam de diversos temas relevantes juridicamente; em especial, sobre a responsabilidade dos fornecedores de remédios por acidentes de consumo eventualmente causados por seus produtos, abrangendo-se aí tanto os danos patrimoniais quanto os extrapatrimoniais.

O objetivo deste trabalho é partir da análise particular de um processo, atualmente em trâmite perante a Comarca de Campinas – SP, o qual foi justamente originado nessa lide existente entre o laboratório citado e uma consumidora que alegou ter sido vítima de uma gravidez indesejável em razão de uma falha do anticoncepcional por ela utilizado. Tal análise buscará destacar os argumentos utilizados por cada uma das partes nos autos do processo, dando-se especial enfoque à matéria atinente ao Direito do Consumidor, fundamentalmente às regras de responsabilidade do fornecedor pelo chamado fato do produto. Far-se-á, portanto, uma análise crítica das teses expostas pelos litigantes no caso concreto, justificando a pertinência ou não desses argumentos e apontando soluções alternativas que poderiam ser eventualmente por elas utilizadas.

A pesquisa que embasou a elaboração deste estudo de caso deu-se, num primeiro momento, pela consulta dos autos do processo escolhido pelos autores (em trâmite na Comarca de Campinas – SP) e também de uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal contra a Schering. Além disso, foram buscadas diversas informações em reportagens de jornais e revistas da época dos fatos ou posteriores a eles, bem como em outros trabalhos disponíveis na internet a respeito do caso das “pílulas de farinha”. Por fim, foi efetivada a consulta a trabalhos de diversos doutrinadores no ramo do Direito do Consumidor e também à opinião dos Tribunais pátrios em casos semelhantes.

Cabe esclarecer, por fim, que o presente estudo de caso foi dividido em cinco capítulos. Além desta Introdução, será feita, num primeiro momento, a apresentação do Caso, no qual será desenvolvida a história que deu origem ao processo. A seguir, dar-se-á a análise da Argumentação e Estratégia desenvolvidas por cada uma das partes envolvidas na lide.

Após tais capítulos, será promovida a Análise do Caso, momento no qual será feito o exame crítico das teses expostas pelas partes, propondo-se eventualmente algumas estratégias alternativas que poderiam ser utilizadas pelas mesmas no curso do processo. Além disso, nesse capítulo buscar-se-á discutir decisões judiciais proferidas em casos semelhantes, analisando-se o impacto econômico e social que as mesmas podem trazer às partes. Por fim, também se procurará discutir a conduta do órgão julgador no exame das questões envolvidas no caso e em sua condução, criticando-se eventuais falhas.

A seguir, será apresentada a Conclusão sobre o caso exposto, na qual se destacará o que se pode esperar para seu deslinde, considerando os elementos presentes. Na mesma conclusão, também se ressaltará a importância prática do caso e o impacto que o mesmo pode ter no aprendizado das matérias nele analisadas, em especial acerca do Direito do Consumidor.

Alfim, serão trazidas aos leitores as Referências Bibliográficas, correspondentes às fontes dos documentos consultados - eletrônicas ou não - utilizadas para se dar a efetiva apresentação e análise do caso em questão.

2. O CASO
No início de 1998, o laboratório Schering do Brasil, com o objetivo de testar novos equipamentos adquiridos para a fabricação de novos modelos de embalagens e cartelas para os medicamentos por ela produzidos, realizou experimentos de produção de tais novas embalagens, usando para tanto pílulas anticoncepcionais de Microvlar[2] constituídas de material inerte (no caso, o material utilizado foi predominantemente composto de lactose, amido de milho, Kolidon 25 (Polivinilpirrolidona), água desmineralizada e talco). Tais placebos necessitaram ser produzidos com a mesma cor, peso e diâmetro das pílulas genuínas, a fim de se aferir o correto funcionamento dessas novas máquinas e a prestabilidade das embalagens por elas produzidas. Esses testes teriam ocorrido no período compreendido entre 12 de janeiro e 21 de abril de 1998.[3]

Ocorre que, de modo até hoje não completamente esclarecido, tais embalagens contendo as pílulas anticoncepcionais de teste acabaram chegando a algumas farmácias, que então promoveram a venda desse material às suas consumidoras.

Como resultado desses fatos, algumas mulheres alegaram ter contraído gravidez, mesmo fazendo uso regular do medicamento Microvlar. A Schering, embora tenha sido avisada através de uma carta anônima enviada em 20 de maio de 1998[4], a qual continha uma cartela do produto adulterado e que dizia que o mesmo havia sido adquirido em uma farmácia na cidade de Mauá - SP, não divulgou inicialmente o ocorrido através dos meios de comunicação, vindo a fazê-lo somente em junho (ou seja, um mês após o recebimento da denúncia anônima), após ter sido informada da ocorrência de um caso de gravidez confirmada envolvendo o uso do Microvlar.

Nesse contexto, J. D.[5], residente na cidade de Campinas – SP, viu-se repentinamente grávida no mês de maio de 1998, conforme constatação realizada em consulta médica de 21 de julho do mesmo ano, quando foi descoberta uma gestação de aproximadamente 11 semanas.

J. D., aproveitando-se de uma liminar obtida em ação coletiva proposta pelo Ministério Público Federal contra a Schering, obteve desta o pagamento de serviços de acompanhamento e assistência médico-hospitalar da gravidez Após o transcurso normal do período de gestação, nasceu, em 10 de janeiro de 1999, a menor J. R. D. R.. Também em função da liminar indicada, o laboratório pagou, durante um ano, plano de saúde em benefício da menor.

Após o decurso desse prazo de um ano, no entanto, a Schering do Brasil negou-se a pagar qualquer outro valor a título de indenização ou ressarcimento de despesas à J. D.. Inconformada com tal situação e sentindo-se lesada, esta ajuizou em 19 de outubro de 2001 ação indenizatória em face do laboratório, através do qual objetivava o recebimento de indenização pelos danos materiais e morais pretensamente sofridos, estes últimos fixados em 1.500 salários mínimos, além do pagamento de uma pensão alimentícia no valor de dez salários mínimos em seu favor e outra, de seis salários mínimos, para sua filha J. R. D. R.. Foi pedido ainda para a menor o pagamento de plano de assistência médica e odontológica completa, até a maioridade ou o término de seus estudos em nível superior.

J. D. veio a falecer durante o curso do processo, no dia 28 de novembro de 2001, vítima de assassinato. Foi então sucedida na ação por seus três filhos, R. D. R., T. L. D. R. e J. R. D. R., representados pelo seu companheiro J. A. R...

Atualmente, após sete anos transcorridos do ajuizamento da ação, não houve a sua apreciação pelo Juízo de Primeiro Grau. O processo ainda se encontra em fase de produção de provas, tendo sido determinada a realização de perícia. A menor J. R. D. R. já conta nos dias atuais com mais de 9 anos de idade.

3. ARGUMENTAÇÃO E ESTRATÉGIA UTILIZADAS PELAS PARTES.
1 Argumentação da Autora

Alega-se que a Ré adquiriu novo engenho para a produção de embalagens de produtos farmacêuticos, submetendo-o a testes entre janeiro e março de 1998, utilizando-se, para tanto, de drágeas da mesma cor, peso e diâmetro do contraceptivo Microvlar, fármaco de sua fabricação, aliás, o mais economicamente barato da sua espécie e, portanto, de larga utilização por mulheres de baixa renda, como é o caso da autora J.D. Falto do seu princípio ativo, o produto, composto de lactose, amido de milho, Kolidon 25 (Polivinilpirrolidona), água desmineralizada e talco, foi distribuído pela Ré ao mercado consumidor.

Por negligência da Ré, grande quantidade dos placebos foi distribuída no mercado consumidor. J.D., usuária habitual do produto, adquiriu-o, consumiu-o e contraiu gravidez indesejada, dando à luz J.R.D.R.

Assevera J.D., com base no Relatório de Inspeção da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, sob coordenação de Institutos de Pesquisas, Centro de Vigilância Sanitária, que a Ré cometeu várias irregularidades, fruto de inobservações às normas relativas ao procedimento de testes e produção de material farmacêutico, a saber: (a) falta de definição de um plano de validação do sistema de acondicionamento abrangendo a qualificação do equipamento da embalagem, com referência ao período de testes, responsabilidade, documentação etc.; (b) descumprimento da Diretriz QM n. BR 1301.00, conforme SOP 11008-000, quanto à destruição de placebos; (c) utilização, para o placebo, de material idêntico de embalagens, blister e envelope originais; (d) destinação para destruição de apenas 600 quilos de resíduos; (e) no teste do novo equipamento foram embalados 15 lotes do produto Microvlar original; (f) ausência da gerência específica os testes eram realizados; (g) a execução da compressão foi realizada por empresa terceirizada, ausente contrato escrito; (h) descaso com a monitorização dos descartes etc.

Em arrimo de suas alegações, J.D. aponta depoimento testemunhal prestado por funcionário da Ré em inquérito policial, no qual é revelado o êxito dos testes com a nova maquinaria, bem como a exibição livre das cartelas do Microvlar-placebo entre aos funcionários, a permanência delas em “umas gavetas por vários dias”, desconhecendo-se o seu paradeiro final, e o fato de que “qualquer funcionário poderia retirar qualquer tipo de medicamento sem ser submetido à revista naquela época”.

J.D. assevera que a Ré conheceu da comercialização dos placebos em 20.05.98, mediante carta anônima acompanhada de um blister do referido medicamento (Microvlar-placebo), tendo comunicado o fato à Vigilância Sanitária somente em 19.06.98, ou seja, um mês depois. O ocorrido chegou à mídia e alcançou grande repercussão, tomando o nome de “o caso das pílulas de farinha”. A própria J.D. foi objeto de reportagem jornalística, veiculada em jornal campineiro.

J.D. também assevera que em entrevistas dadas pelo diretor-presidente à mídia, a Ré admitiu o erro na demora da apuração do noticiado na carta anônima e na comunicação tardia à Vigilância Sanitária, tendo por injustificada qualquer tentativa especulativa acerca de eventual furto ou chantagem. Aduz ainda que a Ré, em comunicação a jornal de 01.07.98, solidarizou-se com as consumidoras do anticoncepcional Microvlar, produto “não aprovado para uso que chegou ao mercado de forma ilegal”, entendendo a “gravidade do ocorrido”, prometendo “cumprir todas as responsabilidades que lhe couberem” e reiterando “o compromisso de assumir todas as responsabilidades éticas e legais que lhe cabem”. Em 27.08.98 novo comunicado foi levado à imprensa, pelo qual a Ré esclareceu que o Microvlar, no mercado, com determinadas numerações na cartela e no envelope, apresentava ausência do seu princípio ativo, alertando que “Estas unidades [placebos] não são destinadas ao consumo e não têm efeito anticoncepcional. Portanto, não podem evitar a gravidez (...)”. Lamentando o ocorrido, “reitera[ou] sua solidariedade com as usuárias do Microvlar, reafirmando a elas e à classe médica seu compromisso com a qualidade de todos os seus produtos”.

J.D. teve constatada a concepção em maio de 1998, conforme relatório médico de 21.07.98, fato este levado ao conhecimento da autoridade policial, que determinou o exame de corpo de delito, a final realizado.

Aduz J.D. que a Ré, ao dar cumprimento à liminar concedida na Ação Civil Pública Federal, prestando-lhe assistência médico-hospitalar e laboratorial, assim como à sua filha, J.R.D.R., nascida em 10.01.99, reconheceu a gravidez indesejada e conseqüências, fruto do uso do Microvlar-placebo.

Porque contraiu gravidez indesejada, causada pela inocuidade de contraceptivo fabricado pela Ré, que, negligentemente, o distribuiu ao mercado consumidor, J.D. concluiu pelo seu direito à reparação dos danos materiais de que foi vítima. Porque também experimentou, com a gravidez imprevista, abalos emocionais e psíquicos causados pela perda de projetos de vida, J.D. concluiu por seu direito à reparação por danos morais, tudo extensivo à sua filha, J.R.D.R., posteriormente litigante litisconsorte ativo pela morte de J.D.

A pretensão, à saída, apóia-se no CDC 6º, I e VI, que assenta como um dos direitos básicos do consumidor a proteção à saúde e segurança contra os riscos provados por práticas no fornecimento de produtos e serviços. Adiante, o apoio dá-se no CDC 8º, enfatizando-se o desrespeito da Ré ao dever legal à proteção à saúde e segurança. Destaca-se que o descumprimento do dever legal preexistente traduz elemento essencial à caracterização da culpa, inserida a Ré nesse contexto.

J.D. respalda-se ainda no descumprimento da Ré ao CDC 10, visto que, tardia e, portanto, negligentemente, (a) não retirou o produto do mercado; (b) não informou amplamente aos consumidores pelos meios de comunicação; (c) não informou às autoridades competentes. É lembrado que a comunicação tardia dos fatos constitui elemento causador dos danos perpetrados à própria J.D. e a muitas mulheres. Caso não isso, a Ré teria incidido em culpa presumida (CDC 12), posto demonstrado o defeito do Microvlar distribuído no mercado sem o princípio ativo, causador de danos a inúmeras usuárias.

A ação também é fundada no CCivil/16 159 (hoje CCivil/02 186), argüindo-se ato ilícito perpetrado pela Ré, o que estriba pretensão à paga de indenizações por danos materiais e morais.

Enriquece os argumentos em seu favor com excertos doutrinários e julgados pertinentes.

Para a prova do alegado na inaugural, sem embargo da produção de demais outras, juntam-se diversos documentos, como certidão de nascimento da filha J.R.D.R., recibos de pagamento de cobertura de atendimento médico-hospitalar pela Ré, boletim de ocorrência policial, declaração do estabelecimento farmacêutico atestando J.D. como cliente assídua na compra do contraceptivo Microvlar, requisição de exame médico legal, prontuário médico, reportagens jornalísticas acerca do fato “pílula da farinha”, inclusive envolvendo a própria Autora etc.

À causa deu-se o valor final de R$283.960,00

Atualmente, o feito se encontra em fase instrutória, com determinação de perícia para aferição da qualidade das pílulas fornecidas à J.D. e seu princípio ativo, identificando se a gravidez decorreu do defeito ou riscos não cobertos pelo produto.

3.2 Argumentação da Ré

Inicialmente a ré discorreu sobre a preliminar de ilegitimidade de parte da autora quanto ao pedido de alimentos da criança que nasceu em decorrência da ineficiência da pílula anticoncepcional Microvlar. Alegou que não se poderia aceitar que a mãe suplicasse por um direito de um filho que já adquiriu personalidade civil. Sendo assim, a ré pediu extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, I do CPC.

Em seguida a ré passou a discutir os fatos da ação, alegando que o produto foi clandestinamente enviado para comercialização, enquanto tratava-se de produto de teste interno da fábrica e que a ré somente veio a saber da ocorrência deste problema após receber uma carta anônima na data de 20 de maio de 1998, alegando que o produto se tratava possivelmente de adulteração e que havia sido adquirido na farmácia Gaspar em Mauá.

Por cautela, a empresa buscou adquirir os produtos na farmácia mencionada e em outras nas proximidades. Foi constatado que não havia problema nenhum com os produtos.

Entretanto, tempos depois, a empresa recebeu de uma consumidora cartelas do produto, porém não contendo mais os anticoncepcionais em seu interior. Após análise pela empresa, constatou-se que aquela cartela não era destinada à venda para o consumidor, mas sim para testes da máquina de embalagem. Ao longo dos testes, outras consumidoras ligaram para a empresa alegando ter engravidado, mesmo consumindo o anticoncepcional da empresa ré.

Após análises, a empresa concluiu e informou à consumidora que o produto por ela entregue não era destinado à comercialização, mas apenas para testes. Em decorrência disto, a vigilância sanitária foi informada e as autoridades policiais também.

Foi aberto inquérito policial para a investigação de desvio ou subtração do produto não destinado ao consumo, de dentro dos laboratórios da empresa.

As informações foram levadas ao público consumidor por meio da imprensa.

A Schering alegou ainda que os fatos ocorreram todos na região de Mauá e que no presente caso seria impossível ter ocorrido em Campinas, local onde reside a autora e onde ela alega ter adquirido o produto.

Não obstante, as consumidoras, inclusive de Mauá, que alegaram ter ingerido o produto, não comprovaram a compra e o consumo do mesmo e sequer apresentaram nota fiscal das farmácias. Porém, mesmo sem provas, as supostas consumidoras estavam ingressando com ação contra a empresa.

Em seguida, a empresa ré explicou detalhadamente o processo de fabricação do anticoncepcional Microvlar. Explicou também que os produtos utilizados para teste das embalagens tinham apenas como destino a incineração e jamais a comercialização.

Ademais, a empresa ré argumentou ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor para o presente caso, em razão de que, para caracterizar a empresa ré como fornecedora na relação de consumo, seria necessário que esta colocasse o produto à venda no mercado de forma voluntária, o que não foi feito pela empresa ré. Inclusive, segundo a Schering, os fatos criminosos da comercialização dos produtos de teste seriam esclarecidos pelo inquérito policial que está apurando o fato de possível desvio.

A empresa ré transcreveu diversos entendimentos sobre a necessidade de colocação dos produtos à venda de forma voluntária no mercado, por parte da fabricante, para que esta fosse considerada fornecedora.

Sustentou a ré também que a autora não se enquadrava na relação como consumidora, em razão dela não ter comprovado a compra do produto Microvlar e sequer comprovado o uso deste produto. Sustentou que, para se caracterizar a qualidade de consumidora, fazia-se necessária a comprovação da compra do produto por meio de nota fiscal e também a apresentação do próprio produto. Tais provas não foram juntadas aos autos.

A Schering também argumentou que os únicos documentos anexados à inicial comprovavam apenas a gestação da autora, não demonstrando de forma alguma a compra e o uso do produto em discussão, por parte da autora, à época em que veio a engravidar; portanto não se poderia presumir que a autora realmente fosse consumidora do produto Microvlar, o que no entendimento da ré, afastaria a relação de consumo.

Em seguida, a ré apresentou argumentos de exclusão de responsabilidade em razão de caso fortuito e força maior, em razão dos fatos ocorridos (desvio do produto) e da não caracterização da relação de consumo. Alegou a ré que todas as cautelas foram tomadas pela empresa, durante o processo de fabricação e que a comercialização de produtos de teste ocorreram em razão de um caso fortuito, ou seja, o furto dos produtos de dentro de sua fabrica e este fato era imprevisível e que não há relação de causalidade entre culpa da empresa e dever de indenizar a autora, uma vez que a empresa não deu causa e sequer poderia evitar o fato ocorrido. A empresa ré alegou que a responsabilidade no direito civil pauta-se exclusivamente na culpa e que os fatos não se deram por culpa da ré, haja vista que suas dependências são dotadas de sistemas de segurança rigorosos e que o desvio da mercadoria se deu por fatos completamente alheios à sua vontade.

Em seguida a ré argumentou a ausência de provas e a falta de nexo de causalidade, fundamentando que o ônus da prova incumbe ao autor, em razão do disposto no artigo 333, I do CPC. Alegou a ré que a autora em momento algum juntou documentos provando que fez uso do produto, e que se fez tal uso, duas hipóteses poderiam ter ocorrido: o uso incorreto do produto ou o produto não era adequado para o organismo da autora; e que tais hipóteses podem ter dado causa à gravidez, ou seja, culpa exclusiva da vítima.

A ré afirma que não se poderia admitir que os danos sofridos pela autora fossem decorrentes de culpa da ré e que muito menos se poderia presumir que os fatos da gravidez se deram em razão do consumo do produto, inclusive porque a autora não comprovou o consumo e sequer comprovou a compra do produto.

A ré alegou também não ser cabível indenização por dano moral, haja vista que o fator gravidez é previsível quando um casal mantém relações sexuais e que a autora afirmou que o dano moral advinha da impossibilidade de sustentar a criança, ou seja, a autora atrelou o dano moral à dificuldade financeira, o que na realidade teria natureza de dano material, afastando então a tese de dano moral por ela sustentada.

Em mais um ponto de argumento, a ré sustentou a culpa de terceiro, ou seja, a imperícia do farmacêutico em observar se o distribuidor do produto era idôneo ou não, o número de lote, data de fabricação e vencimento antes de aceitar o produto e coloca-lo à venda, ferindo o código de ética do farmacêutico. Ato contínuo, a empresa ré transcreveu diversos textos de doutrinadores, sobre a responsabilidade do farmacêutico, no sentido do que foi por ela defendido.

Sustentou ainda a ré que houve negligência da autora, pois o produto de teste não continha data de validade e que se isso tivesse sido observado, logo ela notaria que algo de estranho havia com aquele produto e que tudo poderia ser evitado. Portanto, haveria culpa concorrente da vítima nesta situação. Então, segundo a Schering, caso não fosse afastada a culpa da ré, esta deveria ser conjunta com a culpa da vítima, que não tomou as cautelas devidas antes de ingerir o “produto”.

Posteriormente a empresa ré passou a discorrer sobre a impugnação ao valor da causa, alegando que o valor pleiteado era infundado, haja vista que se trata de valor para compra de enxoval que sequer fora adquirido, além da autora ter requerido alimentos e custeio com atendimentos médicos, o que seria incabível em razão de a Unimed ter custeado tudo através de convênio médico.

Porém, a ré alegou ainda que se o juiz entendesse ser cabível o pagamento de indenização, o montante deveria ser minorado para um valor justo e suficiente para reparar eventuais danos que o juiz entendesse pertinentes e passíveis de indenização.

Finalmente, a ré apresentou o seu pedido na contestação, o qual se compunha de: improcedência total da ação proposta pela autora, acolhimento da preliminar de extinção do processo sem julgamento do mérito. Caso o juiz entendesse caber indenização, que fosse fixada em valor minorado, no montante máximo de 10 salários mínimos. Por fim protestou, de praxe, pela produção de provas e pediu deferimento.

4. ANÁLISE DO CASO
4.1 Considerações iniciais

O caso em análise envolve discussões acerca de diversos conteúdos tais como legitimidade de parte, antecipação de tutela, relação de consumo, nexo causal, excludentes de responsabilidade civil, ônus da prova, caracterização de danos morais e materiais, dentre outros.

Todavia, no presente trabalho, por questões metodológicas, priorizar-se-á a análise dos argumentos envolvendo questões ligadas ao direito do consumidor, ao nexo causal e às excludentes de responsabilidade civil.

4.2 Caracterização da relação como consumerista

Inicialmente, discute-se a caracterização da relação existente entre as partes, como sendo ou não relação de consumo, conforme definições dos artigos 2º e 3º do CDC. Lima Marques[6] explica que “o diferente no CDC é seu campo de aplicação subjetivo (consumidor e fornecedor), seu campo de aplicação ‘ratione personae’, uma vez que materialmente ele se aplica em princípio a todas as relações contratuais e extracontratuais (campo de aplicação ‘ratione materiae’) entre consumidores e fornecedores”.

Adiante, Lima Marques[7], ao cuidar do “diálogo das fontes”, tese de Erik Jayme, acentua dizendo que “A relação entre dois ‘civis’, sem habitualidade, continuidade ou fim econômico ou de lucro é uma relação civil ‘strito sensu’ e será regulada pelo Código Civil de 2002, relação entre iguais que é. Já a relação entre um ‘civil’ destinatário final do serviço, e um empresário, fornecedor de um produto ou serviço no mercado, é uma relação de consumo, ‘ex vi’ arts. 2 e 3 do Código de Defesa do Consumidor, ‘uma relação entre diferentes’, tutelando a lei um deles, o vulnerável (art.4º III do CDC), o consumidor, e será por isso, diante do mandamento constitucional do art.5, XXXII, de proteção apenas deste agente econômico, regulada prioritariamente pela Lei 8078/90. Se a relação é de consumo, aplica-se prioritariamente o CDC, e só subsidiariamente, no que couber e for complementarmente necessário, o CC/2002”.

No caso em testilha, vale destacar que caberá à J.D. provar nos autos a ocorrência in concreto da relação de consumo, pelo efetivo uso do anticoncepcional Microvlar, preenchendo assim os requisitos legais para a aplicabilidade de toda a matéria contida no CDC.

4.3 Nexo causal

Outra questão relevante consiste em estabelecer se há o nexo causal entre o ato culposo da Ré no fornecimento (negligente) do contraceptivo Microvlar em forma de placebo ao público consumidor, e o resultado (gravidez indesejada), donde só assim poderá ser deferida a indenização por danos materiais e/ou morais pretendidas pela autora. Cavalieri Filho[8] diz que é “necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato, para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado daquele”.

Alerta ainda o autor que é fácil dizer que quando o resultado decorre de fato simples, o nexo causal se estabelece de maneira direta entre o fato e o dano; nas hipóteses de causalidade múltipla, em que há uma cadeia de condições a concorrer para o evento danoso, há que verificar, dentre elas, a causa real do resultado. Entre as várias teorias que buscam solucionar o problema (teoria da equivalência de antecedentes, teoria do dano direto e imediato e teoria da causalidade adequada), Cavalieri Filho entende que o nosso Direito Civil acolhe a última, que, para Rossi e Rossi[9] “procura identificar, na presença de mais uma possível causa, aquela potencialmente apta a produzir os efeitos danosos, independentemente das demais circunstâncias que, no caso concreto, operaram em favor do evento”, embora se reconheça que os nossos pretórios aplicam uma ou outra, quando, “data venia”, confundem umas e/com outras.

Por aplicação da teoria da causalidade adequada, há que identificar, no caso analisado, a causa-centro ou a mais potencialmente ou eficientemente apta a produzir os efeitos danosos. Há que se comprovar a negligência (culpa) da Ré nos testes de embalagem do placebo do anticoncepcional Microvlar e a sua colocação no mercado consumidor, fatos esses que teriam levado ao resultado (dano) consubstanciado na gravidez indesejada de J.D. Noutras palavras, há que se demonstrar que no “curso normal das coisas”, para usar a expressão de Caio Mário, era provável a ocorrência dos efeitos danosos, ou seja, a negligência da Ré no processamento, descarte e distribuição do produto, agravada pela tomada serôdia de providências não levaria a outro resultado, senão danos às usuárias. Esses elementos teriam que constituir antecedentes necessários, determinantes e adequados à produção do resultado (gravidez indesejada). Noutras palavras, conforme Cavalieri Filho[10], “Causa será apenas aquela que foi o mais determinante, desconsiderando-se os demais”.

4.4 Excludentes de responsabilidade civil

J.D., com base no CDC 12 §§ 1º 2º, busca imputar responsabilidade à Ré, afirmando que os danos (gravidez indesejada) foram causados por defeito de fabricação do anticoncepcional Microvlar.

Deveras, caso provados os defeitos, cairá por terra a alegação da Ré fulcrada no CDC 12, § 3º, I (que não colocou o produto no mercado) ou III (culpa de J.D. ou de terceiro, no caso o farmacêutico).

Argúi a Ré a excludente fulcrada na culpa exclusiva do farmacêutico (terceiro, CDC 12 § 3º III), que não teria conferido a aquisição dos lotes do medicamento em questão, fato que justificaria sua alegação de que não colocara o produto no mercado (inciso I). É possível que esta excludente alcance o desiderato traçado pela Ré. Todavia, conforme Herman e Benjamin[11], “o réu (fabricante, produtor, construtor ou importador), em ação indenizatória por acidente de consumo, não pode furtar-se ao dever de indenizar, com fulcro no art.12, § 3º, III, sob o argumento de que o dano causado por culpa exclusiva do comerciante, entendendo este como terceiro. O juiz, muito ao contrário, deve condená-lo a ressarcir o prejuízo, cabendo-lhe, posteriormente, se for o caso, propor ação de regresso contra o outro agente da relação de consumo, isto é, o comerciante. É importante não esquecer que a culpa do terceiro há que ser ‘exclusiva’, competindo, ademais, tal prova – e que há de ser cabal – ao réu.”

Ainda que se aplique, no que couber, a tese “riscos de desenvolvimento”, esclarece Herman Benjamin[12]: “Se um fabricante de medicamento conseguir provar que, à época da fabricação do produto, desconhecia seu potencial para causar defeitos genéticos, ainda assim será responsabilizado, posto que, a fabricá-lo, assumiu todos os seus riscos (...) Situação assemelhada – embora muito mais grave – é aquela em que o fabricante, após a colocação do produto no mercado, vem a conhecer os seus riscos. Permanece, entretanto, silente. A partir deste momento, ao defeito da concepção original, acrescenta-se um defeito de comercialização, por carência informativa. Com muito mais razão que no primeiro caso, não é realmente aceitável qualquer exoneração do fornecedor que, após a colocação do produto ou serviço no mercado, fecha os olhos às descobertas dos riscos antes desconhecidos e, por isso mesmo, tenta alegar inocência na causação do dano.” Em suma, o fato de terceiro vincula à responsabilidade tanto este terceiro quanto a pessoa que se vê obrigada a defender-se alegando a causa estranha à própria vontade. Esta última deverá indenizar o dano, tendo direito regressivo contra aquele (Código Civil, art. 1520, por analogia). É o que se apura da construção jurisprudencial que orienta que o fato de terceiro, em nosso Direito, não exclui a responsabilidade, dando, apenas, direito regressivo contra esse terceiro. Pelo sistema da lei brasileira, fato de terceiro não se constitui em excludente de culpa, vigorando a responsabilidade pelo fato de coisa.

A argüição da excludente baseada em caso fortuito ou força maior merece reflexão. Embora a força maior e o caso fortuito se caracterizem pela irresistibilidade, distinguem-se, tecnicamente, pela previsibilidade ou imprevisibilidade, ou seja, a força maior tem como característica precípua a irresistibilidade, porém é previsível, e o caso fortuito tem também a irresistibilidade como característica, mas é imprevisível. O caso fortuito é expressão especial para o direito, visando indicar casos que acontecem imprevisivelmente, atuado por força inevitável. Do ponto de vista legal, o caso de força maior ou o caso fortuito tem emprego equivalente. Um assemelha-se ao outro pela invencibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade que os caracteriza. Todos os casos de força maior são fortuitos, conforme o CCivil 393 § único, ou seja, dá-se o caso fortuito ou força maior quando uma ação gera efeitos imprevisíveis (não previstos), impossíveis de evitar ou de impedir (inevitáveis). Nesse passo, acatar-se-á a excludente em tela se restar provado que da produção de placebos não era previsível a ocorrência de danos.

Acerca do suso exposto, em julgado proferido no STJ REsp-866.636/SP[13], a Ministra Nancy Andrighi expende o seguinte nas razões de decidir: “Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse ‘modo’, verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no ‘lixão’ da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores. Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor. Tal idéia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor. A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco.”

4.5 Ônus da prova

Conforme Gildo dos Santos[14], provar e representar fatos passados é procurar a verdade sobre o que se discute, é dar ao juiz elementos para que forme a convicção. Na mesma trilha, Arruda Alvim.[15] Constitui ônus das partes provar suas alegações, incumbindo aos autores a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e à Ré provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC 333 I, II). Na relação consumerista, o CDC 6º VIII discrimina como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando a alegação for verossímil (provável, plausível) ou quando se manifestar a sua hipossuficiência (técnica, informativa, econômica), critérios esses verificados pelo juiz nas regras ordinárias de experiência. No caso analisado, nada foi avaliado (desde a omissão quanto ao exame do pleito de tutela antecipada), nada foi requerido e nada foi deferido. Consta apenas determinação de abertura de dilação probatória e a designação de perícia técnica. Deixar para a sentença manifestar-se sobre a inversão do ônus da prova não parece recomendável, máxime perante o caso que se ora analisa.

É cediço que, dada à relatividade que a informa, a inversão do ônus da prova (“rectius”: encargo probatório) não é decorrência imediata da configuração de relação de consumo, visto que depende, a critério do juiz, de caracterização da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor. Esse instituto poderia ser adotado no caso em análise, face à complexidade técnica da prova da culpa ou a patente hipossuficiência econômica e técnica de J.D. (consubstanciada na total impossibilidade de produção de prova suficiente à comprovação da prática dos eventos danosos), desde que esta efetivamente demonstre a caracterização da relação consumerista.

A vulnerabilidade do consumidor sempre resta presente no contexto das relações de consumo, e isso independentemente de seu grau cultural ou econômico. Vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência; a primeira tem um caráter geral e independe de qualquer outro tipo de consideração acerca da pessoa envolvida na relação de consumo, já que decorre de presunção; já a hipossuficiência é uma característica pessoal do consumidor, que pode advir de sua condição econômica, social, cultural ou qualquer outra que possa influir no seu juízo sobre a relação tratada.

Tal como se abstrai do caso, é de concluir que caberá à J.D. demonstrar que sofreu um prejuízo (dano injusto), em decorrência de uma conduta ilegal imputável à Ré (fornecedor do Microvlar-placebo), e que entre ambos existe um nexo etiológico.

Em caso análogo ao que se ora analisa, no que toca ao ônus da prova a Min. Nancy Andrighi assim se posiciona (STJ-REsp 918.257)[16], in verbis: “A consumidora mostrou que fazia uso regular do anticoncepcional, mas não que consumiu, especificamente, uma das cartelas que foram colocadas à venda com defeito. Defende-se a recorrente alegando que, nessa hipótese, ao julgar procedente o pedido indenizatório, o Tribunal responsabilizou o produtor como se este só pudesse afastar sua responsabilidade provando, inclusive, que a consumidora não fez uso do produto defeituoso, o que é impossível. Contudo, está presente uma dupla impossibilidade probatória: à autora também era impossível demonstrar que comprara especificamente uma cartela defeituosa, e não por negligência como alega a recorrente, mas apenas por ser dela inexigível outra conduta dentro dos padrões médios de cultura do país. Assim colocada a questão, não se trata de atribuir equivocadamente o ônus da prova a uma das partes, mas sim de interpretar as normas processuais em consonância com os princípios de direito material aplicáveis à espécie. O acórdão partiu de uma prova existente para concluir em um certo sentido, privilegiando, com isso, o princípio da proteção ao consumidor. Se for negada a suficiência da prova relativa ao consumo reiterado do produto como sustentáculo para a conclusão do Tribunal, restará, apenas, a opção de acolher em seu lugar uma presunção de que a consumidora teria proposto a ação para se aproveitar daquele receituário e de uma situação pública de defeito no produto, fazendo-se passar por vítima do evento sem sê-lo. Assim, trocar-se-ia uma conclusão resultante da análise de uma prova evidente, da realidade dos fatos e dos princípios jurídicos aplicáveis, por uma outra presunção isolada que depende da indevida inserção de um qualificativo doloso à pretensão da autora.”

4.6 Jurisprudência

A tese adotada em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça[17] parece norteadora para a dirimência do caso sob análise, guardados elementos probatórios ainda a realizar-se no caso analisado. Cumpre esclarecer que em todos os julgamentos referidos, a relação consumerista foi adotada.

Decisões há que, ora pendem em favor da Ré, ora da Autora. No TJSP[18], argumentos tais como, “v.g.”: (a) falta de provas quanto à utilização ou ingestão regular do Microvlar; (b) inexistência de nexo causal; (c) não comprovação da ineficácia do produto; (d) a falibilidade natural de todos os métodos contraceptivos; (e) a afirmação da usuária de que não notara irregularidades, mesmo depois de consultar informações relativas à validade, levam à improcedência da ação indenizatória. No mesmo Tribunal, argumentos como, “v.g.”: (a) descuido da Ré para que os placebos ficassem a salvo de outras destinações, que não a incineração; (b) descuido da Ré em permitir que terceiros desviassem o produto, têm levado à procedência da ação de indenização.

Por outro lado, há julgados proferidos no TJSC[19], que dão pela improcedência da ação com base: (a) na mera coincidência entre a data do derramamento dos comprimidos defeituosos no mercado de consumo e da concepção indesejada, o que põe por terra a prova do nexo causal; (b) que seria crível a tese de que a gestação se situe naquela margem de falha atribuída aos mecanismos contraceptivos.

Importante destacar julgamento proferido no TJGO[20] no seguinte sentido: “1- No presente caso, restou demonstrado, através dos laudos periciais da bula de medicamento M., apresentado pela apelante, que o mesmo não foi fabricado pelo maquinário que estava sendo testado e não pertencia ao lote que apresentou vícios no produto, não havendo que se falar que a gravidez da apelante ocorreu em razão da utilização do anticoncepcional sem o principio ativo”.

Observa-se que não há consenso sobre a matéria nos tribunais pátrios. Nessas circunstâncias ganha fundamental importância o conjunto probatório de cada caso em concreto, em especial a prova técnica, capaz de atestar se o anticoncepcional vendido tinha ou não o seu princípio ativo e as conseqüências daí decorrentes.

4.7 Da Atuação do Poder Judiciário no caso concreto

Por fim, mostra-se oportuno fazer uma análise crítica acerca da postura e da atuação do Órgão Judicante responsável pelo andamento do processo que trata do caso, na Comarca de Campinas – SP.

O primeiro aspecto que não pode deixar de ser destacado, negativamente, é a absurda demora no andamento do processo e na efetivação da prestação jurisdicional. É inegável que a Justiça Brasileira, notadamente a do Estado de São Paulo, sofre com problemas crônicos de lentidão, ocasionados, principalmente, pelo excesso de demandas existentes em cada juízo, pelo altíssimo número de atribuições conferidas aos magistrados brasileiros e por procedimentos muitas vezes arcaicos e inadequados[21].

Entretanto, a lentidão que se verifica no processo ora analisado consegue estar muito acima daquilo que pode ser considerado habitual no Judiciário, uma vez que o processo sequer foi sentenciado em Primeira Instância, mesmo após o decurso de quase sete anos a partir de sua distribuição. A consulta aos autos permite constatar que tal anômala demora não decorre simplesmente dos problemas crônicos da Justiça acima já mencionados, mas também de outros fatores.

Nesse contexto, há que se ressaltar a incrível dificuldade encontrada pelas partes para a realização da prova pericial deferida pelo Juízo. Essa perícia, que foi deferida em 18 de janeiro de 2005, ainda não pôde ser efetivada. Inicialmente teve sua realização atribuída ao Instituto Adolfo Lutz, que deveria se manifestar quanto à possibilidade de realização da perícia gratuita; todavia, ante a demora daquele órgão em atender à ordem jurisdicional, acabou sendo então contatado o Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Saúde (INCQS), localizado na cidade do Rio de Janeiro – RJ. Até o momento, novamente não houve resposta do órgão citado, razão pela qual se cogita atualmente requisitar a realização da prova técnica ao Laboratório Central Noel Nutels, também localizado na capital fluminense.

Vale destacar que há responsabilidade direta do órgão judicante sobre tal excessivo lapso temporal para a realização da perícia. Com efeito, ante a flagrante hipossuficiência da parte Autora e para evitar justamente essa demora na prestação judicial, poderia o Juízo ter determinado no próprio despacho que deferiu a perícia que a mesma fosse realizada em laboratório particular e que os custos de sua produção fossem imputados à Schering. Não há qualquer impeditivo para a imposição desses custos à empresa fabricante, mesmo porque esta tem amplo interesse na realização da perícia, que poderia vir a atestar que os anticoncepcionais revendidos na farmácia em que a Autora alega ter adquirido, o Microvlar, não faziam parte do lotes das pílulas de farinha. A tentativa de realização de perícia gratuita mostrou-se ineficaz e, indubitavelmente, acabou por atrasar significativamente a instrução do processo.

Além disso, cumpre asseverar que o Juízo também poderia ter adotado uma postura mais ativa na cobrança da realização da prova perícia pelos órgãos nomeados. A observação dos autos mostra que sempre transcorria um período muito grande entre cada um dos ofícios enviados pelo órgão judicante aos institutos nomeados. Certamente, se o Judiciário tivesse cobrado diretamente os laboratórios designados por um maior número de vezes, fazendo valer a sua autoridade, acredita-se que haveria grandes possibilidades de que essa prova já tivesse sido produzida há muito tempo, pelo próprio Instituto Adolfo Lutz (o primeiro a ser nomeado). Há, portanto, uma inequívoca atuação desidiosa do Juízo nesse caso.

O segundo aspecto que se sobressai na análise da atuação do órgão jurisdicional no caso concreto diz respeito ao pedido de antecipação de tutela realizado pela Autora J. D. em sua petição inicial. Tal pleito antecipatório consistia em solicitar ao Juízo que reconhecesse imediatamente o direito da Autora ao pagamento das despesas com o enxoval e correlatas no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e impusesse também à Schering o dever de pagar, desde aquele momento, uma pensão alimentícia no valor de seis salários mínimos, para manutenção do sustento de J. D e de sua filha J. R. D. R.

Ocorre que o pedido de antecipação de tutela formulado pela Autora J. D. foi simplesmente ignorado pelo órgão judicante, que jamais chegou a apreciá-lo, seja para o seu acolhimento ou para a sua rejeição, mesmo após quase sete anos de tramitação do feito em Primeiro Grau.

Essa omissão do Juízo é evidentemente gravíssima, e ganha contornos dramáticos considerando-se a já mencionada demora excessiva na tramitação do processo. Flagrante, nesse caso, o prejuízo não só da parte Autora, que acabou por falecer sem ver seu direito subjetivo analisado pelo Judiciário (mesmo que em caráter antecipatório), mas também da menor J. R. D. R., que conta atualmente com mais de nove anos de idade e sequer teve a oportunidade de ver apreciado o pleito de antecipação de tutela em seu favor, o qual deveria, minimamente, ter sido apreciado no início da tramitação da demanda, como determina o artigo 273 do Código de Processo Civil.

A postura do juízo da Comarca de Campinas – SP, ao não apreciar o pleito de antecipação de tutela feito pela Autora, contribuindo de modo definitivo para o aumento da demora na prestação jurisdicional, é, portanto, inadmissível e ofende indelevelmente diversos princípios constitucionais, tais quais a duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal) e do direito de ação (previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da mesma Constituição Federal), além do regramento legal previsto para o processo civil.

Pode-se concluir, destarte, que a atuação do órgão jurisdicional na condução do processo que trata do caso ora analisado não pode ser tida como a mais adequada, sendo inegável que a omissão reiterada do Juízo (seja pela não apreciação do pedido de tutela antecipada ou pela desídia na condução do processo) foi e ainda é determinante para a demora na tramitação do feito, que é anormal mesmo em se tratando do Judiciário Paulista (um dos mais lentos do país).

Verifica-se que essas circunstâncias trouxeram nítidos prejuízos às partes, em especial à J. D. e a sua filha J. R. D. R., em razão dos quais é possível até mesmo afirmar que seria plenamente lícito às mesmas propor as medidas adequadas no âmbito do controle administrativo da Justiça, especialmente à Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Conselho Nacional de Justiça[22].

5. CONCLUSÃO
Induvidosamente, o caso em analise é de grande complexidade, isto porque envolve profundo conhecimento da matéria relativa do direito do consumidor, o que leva a abordagem de vários de seus institutos, sem embargo de análise técnico-pericial. Verifica-se que ambas as partes aduzem uma gama de argumentos fáticos e jurídicos, que levam o julgador a perplexidades e divergências de decisões.

Acresce dizer que o caso sob análise já conta com demora anômala, ou seja, tramita por mais de 07 anos apenas em primeiro grau de jurisdição, situação essa que colabora para que se não efetive a entrega da prestação jurisdicional. Entretanto, é de se esperar que o desfecho ainda acarrete maior demora, já que se observa em casos semelhantes que a discussão freqüentemente é remetida aos tribunais de 2º grau e até mesmo aos tribunais superiores. Em diversos casos, verifica-se que as crianças nascidas em razão do problema em análise já contam com aproximadamente 10 anos de idade e as demandas ainda não contaram com um desfecho por parte da justiça[23].

No caso analisado, percebe-se a existência de dois momentos probatórios distintos. O primeiro deles diz respeito à necessidade de prova da ocorrência de relação de consumo, ou seja, o efetivo uso do anticoncepcional por J.D., a quem compete o ônus. Caso tal questão venha a ser superada e seja reconhecida a relação de consumo, azaria num segundo momento averiguar se a Schering é ou não responsável de algum modo pelos danos pretensamente experimentados pela autora.

Para que se dê a efetiva prova da relação de consumo, é salutar seja apresentado todo o tipo de documentação possível, tais como caixas e cartelas usadas do produto, receitas médicas, notas fiscais, perícias, depoimentos de médicos, farmacêuticos e de testemunhas[24]. Até mesmo o Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC, para permitir a adesão de supostas vítimas de gravidez indesejável pelo uso do anticoncepcional Microvlar sem o princípio ativo, recomenda que seja coligido o maior número de elementos probatórios que possam indicar a existência de relação consumerista e do nexo causal.[25]

Apesar de J.D. ter colacionado aos autos alguns elementos probatórios, como notas fiscais de compra do produto, prontuário médico, boletim de ocorrência, declaração do estabelecimento farmacêutico, atestando-a como cliente assídua na compra do anticoncepcional Microvlar e algumas reportagens jornalísticas sobre o caso, percebe-se que não foi apresentada a prova mais inquestionável e contundente de consumo, ou seja, a cartela do produto ingerido. Essa circunstância, dependendo do convencimento do órgão judicante, pode ser-lhe prejudicial, pois permitiria levar ao entendimento de que não restou caracterizada a relação de consumo e, portanto, à improcedência da ação[26].

Há que se destacar, porém, que foi deferida a realização de prova pericial com o objetivo de aferir a qualidade das pílulas fornecidas à J.D. e seu princípio ativo, identificando se a gravidez decorreu do defeito ou riscos não cobertos pelo produto (margem de erro usual do método contraceptivo). Caso a perícia chegue à conclusão de que foi comercializado na farmácia freqüentada por J.D. algum dos lotes que continha placebos, aumentam as possibilidades desta obter algum sucesso na ação, dependendo do restante de outros elementos probatórios constantes dos autos. Entretanto, se a conclusão da prova técnica for em sentido oposto e todos os lotes ali vendidos possuírem o princípio ativo esperado, estará afastado o nexo de causalidade e o dever de indenizar da Schering e, por conseqüência, a improcedência da ação será inevitável.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SANTOS. Gildo dos. A prova no Processo civil. 2ª edição aumentada. São Paulo, Saraiva, 1979.



[1] Até hoje, não há um consenso acerca da quantidade de consumidoras que foram vítimas das amostras de Microvlar sem efeito anticoncepcional. Há estatísticas segundo as quais existem atualmente cerca de 250 ações em trâmite nos diversos tribunais brasileiros. Nesse sentido, REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Pílula de farinha – Briga de mães com a Schering já dura uma década. Disponível em . Acesso em: 31 jul. 2008.

[2] Remédio anticoncepcional de uso feminino, lançado no Brasil em 1975, era em 1998 o sexto medicamento mais consumido no país e o primeiro na categoria dos anticoncepcionais, com aproximadamente 1,7 milhão de usuárias. Nesse sentido, OS FILHOS da farinha. Revista Veja, 01 julho. 1998, p. 116. Disponível em . Acesso em: 31 jul. 2008.

[3] Informações contidas em texto adaptado de MESSA, Fábio; CABALLERO, Nicolas; SCARDUELLI, Paulo. Estudo de caso: Microvlar, o anticoncepcional de farinha da Schering. Disponível em http://veja.abril.uol.mackenzie.com.br/mvllatas/MCO/EC%20-%MICROVLAR.pef.Acesso em: 31.jul.2008.

[4] Novamente conforme o texto adaptado de MESSA, Fábio; CABALLERO, Nicolas; SCARDUELLI, Paulo. Estudo de caso: Microvlar, o anticoncepcional de farinha da Schering. Disponível em . Acesso em: 31 jul. 2008.



[5] Nomes não divulgados a fim de se preservar a privacidade das partes, exceção feita ao laborarório Schefing do Brasil, em razão de seu nome ter sido amplamente divulgado na mídia.

[6] MARQUES, Claudia Lima. et. alii. Campo de Aplicação do CDC. Estudo inserido no Manual de Direito do Consumidor, São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p.65

[7] Op.cit.p.91

[8] Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª Ed. Revista e Ampliada. São Paulo:Ed.Atlas, 2007, p.46

[9] ROSSI, Julio César; ROSSI, Maria Paula Cassone. Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo:Ed. Atlas, 2007, Vol.6, p.59.

[10] Op.cit.p.48

[11] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. et alii. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, Comentador do CDC, arts.12-27. São Paulo:Saraiva, 1991, p.66.

[12] BENJANIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Fato do Produto e do Serviço, in Manual de Direito do Consumidor. São Paulo:Ed, Revista dos Tribunais, 2007, p.128

[13] BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. Relatora Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, votação unânime, DJ 06.12.07.

[14] SANTOS, Gildo dos. A Prova no Processo Civil, 2ª Edição Aumentada. São Paulo: Saraiva, 1979, p.1-2.

[15] ARRUDA ALVIM, Teresa; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Manual de Direito Processual Civil, 4ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, v.2, p.130.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 918257/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, maioria, DJ 23.11.07. Refere-se ao consumo do anticoncepcional “Diane 35”, em que mulher engravidara indesejadamente, durante a utilização do produto, porque cartelas com 20 comprimidos, ao invés de 21, foram colocadas no mercado.

[17] REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Direções opostas - TJ-SP tem decisões divergentes sobre pílulas de farinha. Disponível em < http://www.conjur.com.br/static/text/64925,1>. Acesso em 06 set. 2008.

[18] REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Direções opostas - TJ-SP tem decisões divergentes sobre pílulas de farinha. Disponível em < http://www.conjur.com.br/static/text/64925,1>. Acesso em 06 set. 2008.

[19] V.g.: SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº. 2001.018238-6, Relator Desembargador Jorge Schaefer Martins, 2ª Câmara de Direito Civil, DJ 23.06.2006; Apelação Cível nº. 2002.015693-6, Relator Desembargador Wilson Augusto do Nascimento, 3ª Câmara de Direito Civil, v.u., DJ 13.09.2004.

[20] GOIÁS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº. 86850-1/188 (200500556770), Relator Desembargador Rogério Aredio Ferreira, 3ª Câmara Cível, v.u. DJ 06.07.2005.

[21] Para outros detalhes acerca das principais causas de ausência de celeridade no Judiciário: PEDROSA, Valtércio. A lentidão do Judiciário Brasileiro. Disponível em . Acesso em 29 ago. 2009

[22] DONNINI, Thiago Lopes Ferraz. Direito Fundamental à duração razoável do processo. Disponível em . Acesso em 29 ago. 2009.

[23] ALETRIA – Contos e outras histórias. Dia das Mães? Veja as histórias daquelas que tomaram pílulas de farinha. Disponível em . Acesso em 13 set. 2008.

[24] REVISTA ONLINE CONSUMIDOR S/A. Caso Microvlar. IDEC processa a Schering. Disponível em . Acesso em 13 set. 2008.

[25] REVISTA ONLINE CONSUMIDOR S/A. Caso Microvlar. IDEC processa a Schering. Disponível em http://idec.org.br/consumidorsa/arquivo/out98/3506.htm. Acesso em 13 set.2008

[26] Neste sentido, válido o entendimento da juíza Inah de Lemos e Silva Machado, da 17ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, conforme contido em REVISTA ONLINE CONSUMIDOR S/A. Seus Direitos/Caso Microvlar: Justiça contempla uma das vítimas. Disponível em . Acesso em 13 set. 2008.


Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 13 de outubro de 2008.
 
Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
GONÇALVES NETO, Francisco; FERRONI, Rodolfo e TOFFOLI, Rodrigo Marino. Caso Microvlar-Placebo: Divergências Quanto À Aplicação Do Código De Defesa Do Consumidor E Os Reflexos Na Distribuição Do Ônus Da Prova.


Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= >  Acesso em :2 de setembro de 2014
 
Autor:
Francisco Gonçalves Neto, Rodolfo Ferroni e Rodrigo Marino Toffoli
Francisco Gonçalves Neto

Graduado pela Faculdade Católica de Direito de Santos

Pós-graduado em Direito dos Contratos pelo Centro de Estudos Universitários (São Paulo, SP)

Pós-graduado em Direito Individual e Coletivo do Trabalho, pela Universidade Metodista de Piracicaba-SP (UNIMEP)

Pós-graduado em Direito Privado e Empreendedorismo pela FGV(GVLaw)

Ex-professor de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Seguridade Social (Fundação Instituto de Ensino para Osasco - FIEO, hoje UNIFIEO).

Associado do Instituto dos Advogados de São Paulo

Autor de diversos artigos jurídicos publicados em revistas, jornais e CDs.

Advogado, árbitro, consultor jurídico e palestrante.


Rodolfo Ferroni

Graduado pela Faculdade – Universidade Paulista - UNIP

Advogado e Consultor Jurídico de empresas – Campinas-SP

Atuante no contencioso cível, tributário e criminal empresarial

Especialização em Direito Tributário pela FGV (GVLaw),

Pós-graduado em Direito Privado e Empreendedorismo pela FGV (GVLaw).

Membro da Comissão de Defesa dos Direitos do Consumidor (OAB-SP, Subsecção Campinas)

Membro da Coordenadoria de Defesa dos Direitos e Prerrogativas dos Advogados em Campinas – CDDPAC (OAB-SP, Subsecção Campinas)

Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários


Rodrigo Marino Toffoli

Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP)

Advogado-sócio do Escritório Carvalho, Toffoli e Gatto – Advogados Associados – Campinas SP

Pós-graduado em Direito Privado e Empreendedorismo pela FGV (GVLaw)

Atuante no contencioso e consultivo em matéria civil e comercial, especialmente em contratos relativos ao segmento de distribuição e revenda de produtos derivados de petróleo.
 
Academia brasileira de direito, 13/10/2008
 
 
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